PROMEMORIA per l’INCONTRO 19 DICEMBRE 2005 fra i  magistrati della Sezione di Ostia

D.L. 14.3.2005 n.35 conv. nella Legge 14.5.2005 n.80

 

o       PER LA COGNIZIONE (le nuove norme non si applicano ai giudizi pendenti al 1.1.2006) problematiche varie: cause ordinarie e cause con ricorso; riassunzioni di giudizi (esempio a seguito di sospensione, di incompetenza etc. e introduzione di cause di merito es. a seguito di cautelare); nullità della citazione ex art.164 4°; accezione del termine notifica ai fini della pendenza (la notifica deve essere perfezionata per il destinatario per esservi pendenza in senso proprio anche se la causa può essere iscritta a ruolo anche con velina);

o       PER L’ESECUZIONE (le nuove norme si applicano anche a quelli pendenti (il momento in cui si reputa secondo ogni tipo di esecuzione iniziata la stessa a tale data); la distinzione è anche qui importante perché solo a quelli nuovi si applicano tutte le norme e sempre; per gli altri casi (pendenti) vale il  principio  tempus regit actum, con salvezza dei diritti quesiti e della intangibilità delle situazioni già interamente consumate.

Si reputa infatti che seppure sia sicuramente astrattamente preferibile la scelta della individuazione di un momento discriminante l’applicazione/non applicazione tout court della nuova normativa alle procedure in corso,  non sia possibile, in termini giuridici, ed in mancanza di una norma in tal senso, evitare la scelta, complessa e foriera di problematiche e possibili contestazioni, di parcellizzare e raffigurare la procedura esecutiva in questione come una serie successiva di attività ciascuna dotata di una sua distinta autonomia.

Ciò vuol dire che ogni attività da compiere in base a norme processuali mutate dovrà essere valutata in relazione a quella che è la situazione concreta della procedura e della specifica sequenza in esame, alla data del 1.1. 2006.

E così esemplificando, se a tale data sia già stata effettuata e completata la disposta pubblicità non occorrerà fare nulla di più o di diverso. Ove invece, per qualsiasi ragione, a tale data, tale pubblicità dovesse essere ancora compiutamente effettuata, completata o reiterata lo si dovrà fare in base alla nuova normativa.  L’esattezza di tale modo di procedere è confermata dalla erroneità della diversa ipotizzabile opzione secondo cui  la vendita (effettuata successivamente all’entrata in vigore della normativa) presupporrebbe una valida pubblicità che non potrebbe che essere quella prevista dalla nuova norma. Ed invero e per contro, così opinando si attribuirebbe alla nuova norma sulla pubblicità un’efficacia retroattiva che non è prevista dalla legge.

Ancora se alla data del 1.1.2006 è scaduto il termine per prestare la cauzione, non si dovrà provvedere ad indicare altro e diverso ammontare e termine ove in precedenza fosse stata indicata una misura superiore al decimo del prezzo d’asta; come invece si dovrà fare ove il termine non sia ancora scaduto (o a maggior ragione non sia ancora stato stabilito l’importo della cauzione).

Ancora: ove l’incanto sia stato tenuto dal 1 gennaio 2006 in poi, l’offerente non presentatosi senza documentato e giustificato motivo perderà l’un decimo della cauzione.

E così via.

       Ai fini della disciplina di cui all'art. 90 l. 26 novembre 1990, n. 353 (come modificata e sostituita con d.l. 18 ottobre 1995 n. 432, conv. con modificazioni nella l. 20 dicembre 1995, n. 534), secondo il quale, ai "giudizi pendenti" alla data del 30 aprile 1995, si applicano le disposizioni vigenti anteriormente a tale data, l'individuazione della "pendenza" del procedimento va fissata, nei giudizi che iniziano con citazione, nel momento della "notificazione" di tale atto, ed, in quelli introdotti con ricorso, nel momento del "deposito" dello stesso. A tal fine, il termine "giudizio" va considerato unitariamente, sì che deve essere considerata la data della citazione introduttiva del giudizio di primo grado, e non anche dell'eventuale atto di riassunzione del processo dinanzi al giudice di appello. Cassazione civile, sez. I, 18 febbraio 1999, n. 1358

La notificazione della citazione ancorché non seguita dalla iscrizione a ruolo, nè dalla costituzione delle parti nei termini ad esse rispettivamente assegnati mentre è idonea a determinare la pendenza della lite, in quanto il processo, benché in uno stato di quiescenza, può essere riassunto entro l'anno dalla scadenza del termine per la costituzione del convenuto, non è sufficiente ai fini della sospensione necessaria di altro processo ai sensi dell'art. 295 c.p.c., essendo necessaria anche la costituzione della parte più diligente, perché solo per effetto di tale ulteriore atto di impulso diventano attuali l'obbligo del giudice di decidere tale causa ed il potenziale conflitto di giudicati che l'istituto della sospensione tende ad evitare.Cassazione civile, sez. II, 3 agosto 1990, n. 7821

In caso di opposizione a decreto ingiuntivo, si deve porre a raffronto la data di notificazione del ricorso e del decreto ingiuntivo, atteso che questa determina la pendenza della lite, e la data di notificazione della citazione introduttiva dell'altra causa e poi verificare se il giudice preventivamente adito sia competente anche per la causa proposta successivamente, per materia o valore e territorio.Cassazione civile, sez. II, 19 ottobre 1998, n. 10330

Nel giudizio relativo all'offerta in cambio di altro alloggio - del quale il locatore offerente sia, a sua volta, conduttore - ai sensi dell'art. 4 n. 2 della legge n. 253 del 1950, si verifica un caso di litisconsorzio necessario nei confronti del locatore dell'immobile ceduto, senza che la sua mancata citazione incida sulla validità del processo - salva la necessità dell'integrazione del contraddittorio - nè sulla pendenza dello stesso, tenuto conto che nel caso di citazione in tempi diversi di più litisconsorzi necessari, è la prima notificazione a comportare per tutte le parti l'instaurazione della lite, conseguentemente, qualora la domanda di cessazione della proroga legale del contratto di locazione sulla base dell'offerta di cambio di alloggio sia stata instaurata nei confronti del conduttore prima dell'entrata in vigore della l. 27 luglio 1978 n. 392, trova applicazione - ai sensi dell'art. 82 di tale legge - la precedente normativa di cui all'art. 4 n. 2 della legge n. 253 del 1950, ancorché la chiamata in causa del locatore ceduto (litisconsorte necessario) sia avvenuta in data successivamente all'entrata in vigore della legge n. 392 del 1978.Cassazione civile, sez. III, 27 febbraio 1984, n. 1399

Introdotto il procedimento per la tutela cautelare d'urgenza, ed instaurato il conseguente giudizio di merito nel termine perentorio fissato dal pretore, la pendenza del giudizio petitorio, ai fini dell'operatività degli art. 704 e 705 del codice di rito, è determinata dalla notificazione del ricorso ex art. 700 c.p.c. e non anche dalla notificazione della citazione per il giudizio di merito, in quanto, pur essendo il giudizio cautelare d'urgenza distinto ed autonomo rispetto a quello petitorio, tra l'uno e l'altro procedimento non è dato ravvisare soluzione di continuità, attesa la stretta connessione ed interdipendenza tra giudizio di merito e giudizio cautelare, la cui funzione soltanto strumentale, sussidiaria e propedeutica traspare dal relativo provvedimento il cui contenuto, meramente anticipatorio, è destinato ad essere sostituito dalla definitiva decisione adottata nel giudizio petitorio. Cassazione civile, Sez.II, 22 ottobre 1997, n. 10363

In tema di procedimenti cautelari, dopo che il pretore ha provveduto sulla richiesta di provvedimento d'urgenza, avanzata ai sensi dell'art. 700 c.p.c., ed assegnato un termine per l'instaurazione del giudizio di merito, la pendenza di tale giudizio è segnata dalla notificazione del relativo atto di citazione e, pertanto, ove un nuovo ricorso per provvedimento d'urgenza venga depositato prima di detta notificazione, sul ricorso medesimo deve affermarsi la competenza del pretore e non del giudice istruttore della causa di merito, a norma dell'art. 701 c.p.c., difettando il requisito dell'attuale pendenza della causa stessa.Cassazione civile, sez. I, 26 novembre 1993, n. 11724;  idem Cassazione civile, sez. II, 18 gennaio 1984, n. 427

·        COSTITUZIONE DEL CONVENUTO e spostamento dell’udienza ex art.168 bis 5°; tutte le eccezioni anche quella di incomp.territoriale fra sede principale e sezione distaccata; se il giudice non sposta l’udienza ma la data indicata in citazione non coincide con quella dell’udienza il termine decorre dall’udienza di calendario prima utile successiva di quel giudice; i 20 gg. come i 10 nel rito locatizio non sono liberi e se cadono di festivo non si va a ritroso ma avanti;

Nel caso che una parte modifichi la domanda con la memoria l’altra parte non può chiedere una prova nuova perché può chiedere solo prova contraria.

E se una parte si vuole opporre ad una prova articolata con la memoria ex art. 183 come fa, deve aspettare l’udienza quanto la prova è già stata ammessa e chiedere la modifica dell’ordinanza ?

I termini che il Giudice assegna devono essere uguali per tutte e due le parti.

Rapporti con il rito lavoro/locazione: i due riti sono sempre più vicini e di ciò dovrà essere tenuto conto.

Opposizioni a decreto ingiuntivo, opposizioni all’esecuzione ed altri procedimenti con un subprocedimento (per la provvisoria esecuzione, per la sospensione dell’esecuzione): quando si decide ?

      cautelare  presentato in corso di causa pendente al 1.1.2006, quid juris ?  

      E le spese del cautelare di accoglimento quando e dove si liquidano ?

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    riflessioni in punto sistema notificatorio riformato (da marzo 05 quanto a quelle a mezzo posta)

NOTIFICHE AI SENSI DELL’ART. 140 CPC: la notifica si perfeziona per il mittente al momento in cui l’Ufficiale Giudiziario attesta di avere compiuto le tre attività di sua competenza (avviso presso il luogo della notifica,  deposito presso la casa comunale e spedizione del piego a mezzo a.r.) ma sempre che risulti dalla cartolina che il destinatario ha ricevuto il piego (nel modo ordinario o per compiuta giacenza); per il destinatario invece la notifica si perfeziona con la prova dell’avvenuta ricezione della raccomandata ed a tale data (principi derivanti da Sezioni Unite della Cassazione, ordinanza n. 458 del 13 gennaio 2005 sulla scia della sentenza della Corte costituzionale n. 477 del 2002).

NOTIFICHE A MEZZO POSTA IN CASO DI IRREPERIBILITA’ DEL DESTINATARIO:

la notifica si perfeziona per il mittente al momento in cui consegna all’Ufficiale Giudiziario (o Postale) l’atto da notificare; se il destinatario è irreperibile il piego va depositato presso l’ufficio postale e l’ufficiale postale deve spedire un avviso in busta chiusa a mezzo di una lettera raccomandata con avviso di ricevimento (primo avviso, è la cartolina verde) al destinatario; se questa raccomandata non è ricevuta dal destinatario (o chi per lui) gli si lascia affisso alla porta o nella cassetta l’avviso (secondo avviso) di andare a ritirare presso l’ufficio postale la busta con dentro l’avviso (il terzo) con il quale potrà successivamente andare a ritirare il piego; la notifica si ha per eseguita dieci giorni dalla data di spedizione della raccomandata (ovvero prima se è andato prima a ritirare il piego alla posta); ciò ex d.l.14.3.2005 n.35  conv.in legge 14.5.2005 n.80

 

PERTANTO IL GIUDICE PER POTER DICHIARARE REGOLARE LE NOTIFICA DEVE ACCERTARE CHE

a)      DALLA CARTOLINA VERDE CHE ACCOMPAGNA IL PIEGO AL PRIMO ACCESSO DELL’UFF.POSTALE RISULTI CHE

                                                               i.      ALLA DATA CHE VA INDICATA IL DESTINATARIO E’ TEMPORANEAMENTE ASSENTE;

                                                             ii.      CHE IL PIEGO E’ STATO DEPOSITATO NELLO STESSO GIORNO PRESSO L’UFFICIO POSTALE;

                                                            iii.      CHE  E’ STATA SPEDITA NELLA DATA CHE VA INDICATA UNA A.R. AL DESTINATARIO E CHE SONO TRASCORSI  ALLA DATA DA INDICARE ALMENO 10 DALLA SPEDIZIONE SENZA CHE IL PIEGO SIA STATO RITIRATO PER CUI L’AVVISO DI RICEVIMENTO (PER INTENDERCI QUELLO ORIGINARIO, ALLEGATO AL PIEGO) VIENE RESTITUITO AL MITTENTE

b)      IN QUESTO CASO LA NOTIFICA (PER IL DESTINATARIO) E’ PERFEZIONATA ALLO SCADERE DI 10 GG. (NON LIBERI) DALLA DATA DI SPEDIZIONE (O PRIMA SE IL PIEGO RITIRATO PRIMA)

 

QUESTO COMPLESSO MECCANISMO SI PUO’  INCEPPARE FACILMENTE.

E COSI’ NEL CASO IN CUI NON VENGANO EFFETTUATE TUTTE LE ATTIVITA’ PREVISTE DALLA LEGGE DA PARTE DELL’UFFICIALE POSTALE (ACCESSO PER CONSEGNARE LA RACCOMANDATA ED IN CASO DI MANCATO REPERIMENTO DEL DESTINATARIO 1.AVVISO IN BUSTA CHIUSA  E  2.AVVISO AFFISSO O IMMESSO IN CASSETTA) E CHE IL GIUDICE NON DEVE ACCERTARE (PERCHE’ LA LEGGE NON LO PREVEDE NE’ L’UFF.POSTALE E’TENUTO PIU’ COME DICEVA PRIMA LA NORMA AD ATTESTARLO)