Trib. Roma, Sez. XIII, 16 gennaio 2004 (dep.), G.U. Marco Rossetti,

- F.P., E.A.R.L. e C.A.P., minore, rappresentato ex art. 320 c.c. dai genitori F. P. e E. A. R. L., elettivamente domiciliati in Roma, p.le Clodio 14, presso l'Avv. Gianfranco Graziani che li rappresenta e difende per procura apposta in margine all’atto di citazione;

- attori -;

- Ospedale Bambino Gesù, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, v. Sabotino 46 (c/o avv. Properzi), rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Magnani per procura in calce alla comparsa di costituzione di nuovo difensore dep. all’ud. del 9.10.2001;

- convenuto -;

OGGETTO: risarcimento danni;

CONCLUSIONI DELLE PARTI: all'udienza del 13.10.2003 le parti concludevano come da verbale in pari data;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione regolarmente notificato, F. P. ed E. A. R. L., anche in rappresentanza del proprio figlio minore C. A. P., convenivano dinanzi a questo Tribunale l’Ospedale Bambino Gesù.

Gli attori esponevano che:

-) C. A. P. era nato con una grave malformazione cardiaca;

-) per correggere tale malformazione, il 27 novembre 1991 ed il 24 dicembre 1991 (quando il bimbo aveva l'età di sei mesi, come si rileva dalle cartelle cliniche in atti), veniva sottoposto a due interventi chirurgici presso l'Ospedale Bambino Gesù;

-) dopo i suddetti interventi, le condizioni del bimbo andavano rapidamente peggiorando, a causa principalmente di una prolungata ipoperfusione vascolare cerebrale, dalla quale derivò una tetraparesi spastica, che rese il piccolo C. A. invalido al 100%;

-) l'esito invalidante dell'intervento andava ascritto a colpa dei sanitari del Ospedale Bambino Gesù.

Concludeva pertanto chiedendo la condanna del convenuto al risarcimento di tutti i danni morali e materiali patiti in conseguenza dei fatti sopra descritti.

Ospedale bambino Gesù Si costituiva regolarmente, eccependo preliminarmente la prescrizione del diritto azionato dagli attori, e nel merito l'assenza di qualsiasi profilo di colpa dell'operato dei propri sanitari.

Nel corso dell'istruzione venivano acquisiti documenti, disposta consulenza tecnica medico-legale.

Esaurita l'istruzione e precisate le conclusioni, la causa è stata trattenuta in decisione una prima volta all'udienza del a 15 gennaio 2003. Con ordinanza del 26 maggio 2003, il primo istruttore riteneva di rimettere la causa sul ruolo, a causa della mancanza in atti dei fascicoli di parte. Successivamente, con provvedimento presidenziale del 6 ottobre 2003, veniva sostituito il giudice istruttore, al fine di assicurare - nel rispetto dell’art. 11 cost. e della l. 89/01 - una più sollecita definizione dei giudizi iscritti al ruolo negli anni precedenti il 2001.

La causa è stata quindi definitivamente trattenuta in decisione all'udienza del 13.10.2003.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. L'eccezione di prescrizione sollevata dal convenuto deve essere rigettata, in quanto il diritto azionato dagli attori è soggetto al termine di prescrizione decennale, di cui all'articolo 2946 codice civile.

Non rileva, ai fini che qui interessano, che il medico sia intervenuto non già in forza di un contratto di prestazione d’opera professionale, ma in quanto dipendente di una struttura pubblica, ovvero convenzionata con il servizio sanitario nazionale.

Secondo l'ormai consolidato orientamento del giudice di legittimità, infatti, il medico - anche quando non sia legato da alcun rapporto contrattuale di prestazione d'opera professionale nei confronti del paziente - è libero di scegliere se intervenire o meno: ma se decide di farlo, egli acquista i diritti e assume gli obblighi che sarebbero scaturiti dalla conclusione di un ordinario contratto di prestazione d'opera professionale, ed in particolare quelli di cui agli artt. 1218 e seguenti cod. civ., in virtù del "contatto sociale" stabilitosi col paziente.

E’, quella in esame, la nota teoria dell’ “obbligazione senza prestazione”, adottata proprio in tema di responsabilità medica da Cass., sez. III, 22-01-1999, n. 589, in Foro it., 1999, I, 3332, nonché in Danno e resp., 1999, 294), ed alla quale questo tribunale da tempo aderisce convintamente (cfr., da ultimo ed ex multis, Trib. Roma 3.12.2003, Materassi c. Ventricelli, inedita; Trib. Roma 30.11.2003, Plaitano c. Toscana, inedita; Trib. Roma 1.8.2003, Nardozi c. Diotallevi, inedita).

Secondo questa teoria, il sistema del codice civile non esclude una possibile dissociazione tra la fonte dell’obbligazione (regolata dell'art. 1173 c.c.) e l'obbligazione che da quella fonte scaturisce, con la conseguenza che “quest'ultima può essere sottoposta alle regole proprie dell'obbligazione contrattuale, pur se il fatto generatore non è il contratto” ma, ad esempio, un c.d. “rapporto contrattuale di fatto”.

Tale è quello che si instaura tra medico e paziente, in quanto il primo - anche in assenza di un formale incarico di prestazione d’opera professionale - esercita comunque un servizio di pubblica necessità, che non può svolgersi senza una speciale abilitazione dello Stato, da parte di soggetti di cui il "pubblico è obbligato per legge a valersi" (art. 359 c.p.), e quindi trattandosi di una professione protetta, l'esercizio di detto servizio non può essere diverso a seconda se esista o meno un contratto. Sicché, quando manchi quest’ultimo, “il paziente non potrà pretendere la prestazione sanitaria dal medico, ma se il medico in ogni caso interviene (...) l'esercizio della sua attività sanitaria (e quindi il rapporto paziente-medico) non potrà essere differente nel contenuto da quello che abbia come fonte un comune contratto tra paziente e medico” (così Cass. 589/99, cit.).

Dalla ritenuta applicabilità alla prestazione medica delle norme in materia di contratti, quand'anche sia mancata la formale stipula di un contratto di prestazione d'opera professionale, discende che il diritto al risarcimento del danno patito dal paziente ed ascrivibile a colpa del medico, così come qualsiasi diritto al risarcimento del danno da inadempimento contrattuale, è soggetto al termine di prescrizione decennale.

Nel caso di specie, il danno si è verificato non prima del 24 dicembre 1992, mentre l'atto di citazione è stato notificato il 9 agosto 2000. A tale data, pertanto, non era ancora spirato il termine decennale di prescrizione.

2. Ai fini dell'accoglimento della domanda attorea, occorre stabilire: (a) se il danno neurologico patito da C. A. P. sia causalmente riconducibile all’operato dei sanitari dell’ospedale convenuto; (b) in caso di risposta affermativa al quesito sub (a), se la condotta dei sanitari sia ad essi imputabile a titolo di colpa.

3. Il nesso causale.

Dall’istruzione compiuta nel corso del giudizio è emerso che:

(a) prima dell’intervento chirurgico del 21.11.1991, C. A. P. non presentava deficit di carattere neurologico (cfr. relazione a firma E., datata 23.2.1993, all. al fasc. attoreo);

(b) al momento della nascita, C. A. P. presentava una malformazione congenita, consistente in una pervietà del setto interventricolare, complicata da un ritorno venoso anomalo (cfr. referto 15.3.1993, a firma C., all. al fasc. attoreo);

(c) di tali difetti, venne in un primo momento diagnosticato soltanto il primo, in quanto i valori cardiologici ed emopressori alterati, causati anche dal secondo, vennero comprensibilmente ascritti soltanto al più evidente difetto interventricolare (cfr. referto 7.4.1992 a firma M., all. al fasc. attoreo);

(d) nel corso dell'intervento eseguito per chiudere il difetto interventricolare, venne posizionato in situ un patch (vale a dire un tessuto in gore-tex avente la funzione di “chiudere” il varco interventricolare) sovradimensionato, il quale determinò la stenosi delle flusso ventricolare destro (cfr. referto 7.4.1992, cit., e relazione 15.3.1993, cit.);

(e) già il terzo giorno successivo all'intervento (17.11.1991) venne rilevata una frequenza cardiaca alterata e, in seguito ad ecocardiogramma, si accertò la sussistenza di una stenosi polmonare “da patch” e di una alterata pressione media nell'arteria polmonare (cfr. referto 7.4.1992, cit., e relazione 15.3.1993, cit.);

(f) trascorse tuttavia quasi un mese prima che il piccolo paziente venisse sottoposto ad un cateterismo cardiaco (eseguito il 14.12.1991), il quale rendeva a questo punto palese l'ostruzione sottopolmonare e il ritorno venoso polmonare anomalo (cfr. referto 7.4.1992, cit.; deve ritenersi un lapsus calami, come emerge dalla lettura dell’intero documento, l’indicazione quale data di esecuzione del cateterismo il “14.12.1992”);

(g) cionondimeno, trascorsero ancora dieci giorni prima che venisse eseguito un secondo intervento chirurgico (eseguito il 24.12.1991) per la risoluzione di tali problemi (circostanza incontestata); tale intervento venne eseguito in circolazione extracorporea;

(h) successivamente a tale intervento, mentre si stabilizzava il quadro emodinamico, comparivano i segni di una grave sofferenza cerebrale, successivamente ricondotti ad una grave forma di tetraparesi spastica.

3.1. Dalla collazione di questi elementi, gli unici rilevanti ai fini del decidere, si trae la conferma dell'esistenza di un valido nesso causale tra la condotta dei medici dipendenti dell'ospedale convenuto, e la patologia lamentata dall'attore C. A. P., e ciò per tre motivi.

In primo luogo, v'è da considerare che il danno patito da C. A. P. è derivato da una prolungata insufficiente ossigenazione del cervello, e che il piccolo paziente era affetto giustappunto da una patologia (ritorno venoso ed insufficiente pressione) che comportava ex se il rischio di ipossia cerebrale.

In secondo luogo, v'è da rilevare che la vicenda sottoposta all'esame di questo Tribunale è quella di un bimbo cerebralmente sano che, sottopostosi ad un intervento chirurgico per rimediare ad un difetto cardiaco, esce dall’ospedale ridotto ad una vita vegetativa.

La stretta consecuzione temporale tra l'intervento da un lato, e la sofferenza cerebrale dall’altro, pone dunque a carico dei convenuti una presunzione de facto, ex art. 2727 c.c., di connessione causale tra l'intervento chirurgico ed il danno alla salute lamentato dall'attore, presunzione che nel caso di specie non è stata superata da alcuna inoppugnabile prova contraria.

In terzo luogo, come accennato, l'esistenza di un valido nesso causale tra la condotta del convenuto e il danno patito dall'attore può essere raggiunta anche in base ad un diverso argomentare.

Dinanzi alle circostanze di fatto sopra descritte, infatti, deve trovare applicazione il principio stabilito - in tema di nesso causale tra condotta del medico e danno risarcibile - da Cass., sez. III, 13-09-2000, n. 12103, in Dir. e giustizia, 2000, fasc. 34, 33, la quale ha affermato che, quando non sia possibile stabilire con assoluta esattezza se il danno patito da un paziente sia stato causato dall’imperizia del medico curante o da altre cause, e l’incertezza derivi dalla incompletezza della cartella clinica o dall’omesso compimento di altri adempimenti ricadenti sul medico, quest’ultimo deve ritenersi responsabile del danno, allorché la sua condotta sia stata astrattamente idonea a causarlo.

Ha osservato, al riguardo, il giudice di legittimità (cui questo tribunale per nomofilachia intende uniformarsi) che quando non è possibile stabilire con certezza quale sia stata la causa del danno patito dal paziente (se, cioè, esso sia stato determinato da colpa del medico o da altre cause), “il nesso causale tra la condotta [del medico] (...) e l’evento potrà ritenersi non provato solo se l’impossibilità della prova non derivi da omissioni imputabili agli stessi medici ovvero alla struttura sanitaria.

La valutazione dell’esattezza della prestazione medica concerne, infatti, anche la regolare tenuta dalla cartella clinica: ove dalla sua imperfetta compilazione derivi l’impossibilità di trarre utili elementi di valutazione in ordine all’accertamento della causa [del danno], le conseguenze non possono in via di principio ridondare in danno di chi vanti un diritto (...).

Più specificamente: la possibilità (...) che [il danno patito dalla] persona ricoverata presso una struttura sanitaria possa essere intervenuto per altre, ipotetiche cause patologiche, diverse da quelle diagnosticate ed inadeguatamente trattate, che non sia stato tuttavia possibile accertare (...) in ragione della difettosa tenuta della cartella clinica o della mancanza di adeguati riscontri diagnostici (...), non vale ad escludere la sussistenza di nesso eziologico tra la colposa condotta dei medici in relazione alla patologia accertata e [il danno], ove risulti provata la idoneità di tale condotta a provocarla” (Cass., sez. III, 13-09-2000, n. 12103, in Dir. e giustizia, 2000, fasc. 34, 33, § 4.2. dei “Motivi della decisione”).

Applicando al caso di specie la regula iuris elaborata dalla S.C., è agevole rilevare che:

(a) anche ad ammettere che la causa del danno neurologico sia incerta;

(b) è indimostrata l’esistenza di patologie analoghe in epoca anteriore all’intervento, e dunque la condotta del medico può ritenersi astrattamente idonea a produrre la patologia (arg. ex art. 2727 c.c.);

(c) l’incertezza in merito alla natura intra- o postoperatoria del disturbo discende (anche) dalla imperfetta tenuta della cartella clinica (cfr. relazione 26.6.1993 a firma ***, all. al fasc. attoreo, p. 4).

Ergo, il medico deve rispondere ex art. 40 c.p. del danno esistente, essendo rimasta incerta la reale causa di esso per una omissione ascrivibile al medico stesso, secondo la ormai consolidata giurisprudenza di questo Tribunale (cfr., nello stesso senso, Trib. Roma 22.12.2003, D’A. c. Zini, inedita; Trib. Roma 3.12.2003, Materassi c. Ventricelli, inedita; Trib. Roma 1.8.2003, Nardozi c. Diotallevi, inedita; Trib. Roma 30.6.2003, Felix c. Marcorelli, inedita; Trib. Roma 30.11.2003, Plaitano c. Toscana).

4. La colpa del convenuto.

Secondo l’ormai consolidato orientamento della Suprema Corte, chi lamenta l'inadempimento di una obbligazione contrattuale deve soltanto dimostrare l'esistenza e l’efficacia del contratto, mentre è onere del convenuto dimostrare o di avere adempiuto, ovvero che l'inadempimento non è dipeso da propria colpa (cfr., da ultimo, Cass. sez. un. 30.10.2001 n. 13533, in Dir. e giust., 2001, fasc. 42, 26).

Tali princìpi trovano applicazione anche nell’ipotesi di responsabilità professionale del medico. In questi casi, è dunque onere del medico dimostrare che il danno non sussiste, ovvero non è dipeso da propria colpa (ex permultis, Cass., sez. III, 23-05-2001, n. 7027, in Danno e resp., 2001, 1165; Cass., sez. III, 06-10-1997, n. 9705, in Giust. civ., 1998, I, 424; nonché, per la giurisprudenza di questo Tribunale, ex multis, Trib. Roma 30.11.2003, Plaitano c. Toscana, inedita; Trib. Roma 30.6.2003, Felix c. Marcorelli, inedita; Trib. Roma 1.8.2003, Nardozi c. Diotallevi, inedita).

Né rileva che il medico sia intervenuto non già in forza di un contratto di prestazione d’opera professionale, ma in quanto dipendente di una struttura pubblica o convenzionata. Infatti, in virtù di quanto esposto supra, § 1, anche in assenza di un formale contratto di prestazione d'opera professionale, trova applicazione nel caso di danno da attività medica il disposto dell'articolo 1218 cod. civ., con la conseguenza che non è onere del paziente provare la colpa del medico, ma è onere di quest'ultimo dimostrare che il danno non è dipeso da propria colpa (Cass. 589/99, cit.).

Ciò, premesso, è agevole rilevare come nel caso di specie non solo l’ente convenuto non abbia fornito prova alcuna della propria assenza di colpa, ma anzi le prove raccolte nel corso dell'istruzione forniscono un positivo riscontro all'esistenza di essa.

4.1. Posto che la colpa del medico è ravvisabile là dove questi non si attenga alle leges artis dettate dall’esperienza e dalla comunità scientifica con riferimento a quadri sintomatici noti e studiati, nel caso di specie la colpa dell’ente convenuto emerge dalle seguenti circostanze:

(a) nonostante già dal 24 novembre dicembre 1991 l'esame ecocardiografico avesse evidenziato una significativa insufficienza polmonare, il cateterismo cardiaco venne eseguito soltanto undici giorni dopo;

(b) nonostante l'esame ecocardiografico già dal 14 dicembre 1991 avesse confermato l'esistenza di un ritorno venoso anomalo, con conseguente serio rischio di danni cerebrali, l'intervento chirurgico correttivo venne eseguito soltanto il 24 dicembre 1991.

Tale condotta dei sanitari non va esente da un giudizio di colpa.

In primo luogo, infatti, i sanitari avrebbero dovuto essere molto più solleciti nell'esecuzione del secondo intervento, al fine di ripristinare al più presto corretti valori emodinamici, ed impedire così che difetti della funzione circolatoria potessero causare danni cerebrali, come invece si è poi verificato.

In secondo luogo, proprio la sussistenza (o, almeno, l'ipotizzabilità, il che sotto il profilo del giudizio di colpa non fa differenza) delle rischio di danni cerebrali avrebbe dovuto indurre i sanitari ad evitare qualsiasi strategia "attendista".

4.2. Non costituiscono valide ragioni per escludere la colpa dei dipendenti dell'ospedale convenuto gli argomenti sviluppati da quest'ultimo nella propria comparsa conclusionale. In merito ad essi è infatti agevole rilevare che:

(a) non ha rilievo la circostanza che, nella fase preoperatoria, il piccolo paziente non venne sottoposto a cateterismo cardiaco, per evitare indagini inutilmente invasive, e ciò per due motivi. In primo luogo, perché il cateterismo cardiaco venne comunque eseguito il 14 dicembre 1991, il che dimostra che di esso vi era comunque bisogno; in secondo luogo perché, per quanto già detto, alla produzione del danno ha concorso la ritardata esecuzione del secondo intervento, R.rdo il quale è rimasto privo di giustificazione;

(b) non ha rilievo l’allegazione secondo cui il danno cerebrale non sia stato causato dalla posizione di un patch di dimensioni eccessive. Per quanto già detto, infatti, anche a volere ammettere che l'errore nel dimensionamento del patch non abbia avuto rilievo causale nella determinazione del danno, resta il fatto che quest'ultimo è comunque ascrivibile al ritardo col quale venne eseguito il secondo intervento, a fronte di un quadro clinico che già da tre settimane ne aveva manifestata la necessità (cfr. relazione a firma ***, allegata alla c.t.u., p. 2);

(c) infondata, infine, è l'allegazione secondo la quale il cateterismo cardiaco ed il secondo intervento chirurgico sono stati differiti in quanto il piccolo paziente mostrava i segni di uno stato settico che imponeva un trattamento parenterale con cefalosporine, incompatibile con l'esecuzione di un intervento chirurgico. A tale allegazione è agevole replicare che lo stato settico (infezione da candida albicans), per quanto dichiarato dagli stessi sanitari dell'ospedale Bambino Gesù (cfr. referto 7.4.1992, cit.), emerse a far data dal 12 gennaio 1992, vale a dire 18 giorni dopo l'esecuzione del secondo intervento chirurgico.

4.3. Né può trovare applicazione, nella specie, l’esenzione da responsabilità di cui all’art. 2236 c.c., in quanto l’intervento cui è stato sottoposto l’attore, da tempo noto ed eseguito, pur non di semplice esecuzione, non può essere considerato di “speciale difficoltà”.

5. Accertata dunque la sussistenza del fatto illecito, della colpa e del nesso causale tra condotta ed evento di danno, occorre procedere alle aestimationes dei danni lamentati rispettivamente dai tre attori.

A tale riguardo, preliminarmente, è doveroso verificare se i recenti ed importanti interventi della Corte di cassazione prima (Cass. 31.5.2003 n. 8827 e Cass. 31.5.2003 n. 8828, ambedue in Danno e resp., 2003, 816 e ss.), e della Corte costituzionale poi (Corte cost., 11.7.2003 n. 233, in Danno e resp., 2003, 939), debbano indurre ad un ripensamento dell'impianto sistematico e/o dei criteri risarcitori fino ad oggi adottati da questo Tribunale per la liquidazione di danni del tipo di quelli che formano oggetto del presente giudizio.

Tale questione si risolve nel dare risposta ai seguenti interrogativi:

(a) se, per effetto delle sentenze sopra indicate, si debba procedere ad accertare e liquidare un tipo di danno, inteso quale categoria giuridica generale, diverso ed ulteriore rispetto quelli sin qui riconosciuti e liquidati;

(b) in caso di risposta negativa al quesito sub (a), occorrerà stabilire se, fermi restando i fenotipi di danni risarcibili, nella liquidazione di essi si debba tenere conto di nuovi ed ulteriori parametri, che inducano a variare i criteri di determinazione del quantum sinora utilizzati.

Ad ambedue tali quesiti deve darsi risposta negativa.

5.1. Tipi di danni risarcibili.

Con le sentenze nn. 8827 e 8828 del 2003, cit., innovando il proprio precedente orientamento, la Suprema Corte ha statuito che:

(a) “il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona” (Cass. 8827/03, cit., p. 821);

(b) “non [è] proficuo ritagliare all'interno di tale generale categoria specifiche figure di danno, etichettandole in vario modo: ciò che rileva, ai fini dell'ammissione a risarcimento, in riferimento all'art. 2059, è l'ingiusta lesione di un interesse inerente alla persona, dal quale conseguano pregiudizi non suscettivi di valutazione economica” (Cass. 8827/03, cit., p. 822);

(c) il limite risarcitorio dettato dall’art. 2059 c.c. non opera “se la lesione ha riguardato valori della persona costituzionalmente garantiti” (Cass. 8827/03, loc. ult. cit.);

(d) la tutela risarcitoria della persona “va ricondotta al sistema bipolare del danno patrimoniale e di quello non patrimoniale: quest'ultimo comprensivo del danno biologico in senso stretto, del danno morale soggettivo come tradizionalmente inteso e dei pregiudizi diversi ad ulteriori, purché costituenti conseguenza della lesione di un interesse costituzionalmente protetto” (Cass. 8827/03, cit., p. 825).

5.2. Questo Tribunale ritiene che le statuizioni della S.C. siano pienamente condivisibili nella parte in cui hanno ricondotto l’intero universo dei pregiudizi suscettibili di compensazione in danaro o nel novero dei danni patrimoniali, risarcibili ex art. 2043 c.c. ovvero in quello dei danni non patrimoniali, risarcibili ex art. 2059 c.c..

Questo Tribunale tuttavia, pur consapevole del superiore significato di indirizzo che le sentenze della S.C. assumono rispetto al giudice di merito, ai sensi e per volontà dell’art. 65 r.d. 30.1.1941 n. 12, dopo prolungata riflessione, ritiene che le decisioni sopra riportate non possano essere condivise, nella parte in cui ritengono di distinguere, all’interno della generale categoria del danno non patrimoniale, tra danno morale propriamente detto, e “altri” danni non patrimoniali, derivanti dalla lesione di interessi della persona costituzionalmente protetti.

Deve, di conseguenza, escludersi che la vittima di lesioni, ovvero il prossimo congiunto della vittima di gravi lesioni, possano pretendere il risarcimento di quattro “poste” o “voci di danno”: patrimoniale, biologico, morale e “non patrimoniale”.

Ciò per i motivi che si vanno ad esporre, riconducibili in sintesi a due ragioni: la lettera della legge, e gli effetti perversi cui questa interpretazione condurrebbe.

5.3. Le SS.UU. della Corte di legittimità, in epoca relativamente recente, hanno affermato che per “danno ingiusto” deve intendersi la lesione di un interesse giuridicamente protetto, inteso quale particolare vincolo che lega un determinato individuo ad un determinato bene della vita.

“La normativa sulla responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ. - ha affermato la S.C. - ha la funzione di consentire il risarcimento del danno ingiusto, intendendosi come tale il danno arrecato non iure, il danno, cioè, inferto in assenza di una causa giustificativa, che si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento, a prescindere dalla sua qualificazione formale, ed, in particolare, senza che assuma rilievo la qualificazione dello stesso in termini di diritto soggettivo”.

“Danno risarcibile” è, dunque, il vulnus arrecato ad una qualsivoglia situazione giuridica soggettiva attiva (diritto soggettivo, interesse legittimo, ma anche interesse adespota), a condizione che:

(a) tale situazione giuridica sia “presa in considerazione” dall’ordinamento: sia, cioè, direttamente od indirettamente tutelata da una o più norme di legge;

(b) dalla lesione del diritto o dell’interesse sia derivata, per consequenzialità diretta, “la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse [o il diritto], secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega” (così Cass. Sez. Un., 22-7-1999, n. 500/SU, dalla quale sono stati tratti i due passi che precedono).

E’ dunque evidente che la lesione del diritto (o dell’interesse) protetto dall’ordinamento costituisce solo il presupposto del risarcimento: perché questo possa aver luogo, è necessario un ulteriore accertamento, e cioè che dalla lesione di quell’interesse sia derivata una perdita, personale o patrimoniale, ad un “bene della vita”, vale a dire suscettibile di essere oggettivamente apprezzata.

Conclusione, quest’ultima, corroborata:

(a) dal decisum di Corte cost. 27.10.1994 n. 372, in Corriere giur., 1994, 1455, ove giustappunto si afferma che il danno si fonda sulla dimostrazione che “la lesione ha prodotto una perdita di tipo analogo a quello indicato dall'art. 1223 cod.civ., costituita dalla diminuzione o privazione di un valore [patrimoniale o] personale (non patrimoniale), alla quale il risarcimento deve essere (equitativamente) commisurato” (il riferimento al danno patrimoniale non è nella lettera della motivazione appena riportata, ma sol perché esso non veniva in rilievo nel caso di specie);

(b) dalla lettera della legge e dalla inveterata tradizione, posto che “danno” è puro etimo latino, derivante da Damnum, il quale è supino con valore sostantivato del verbo demere, ovvero “diminuire”.

“Danno”, dunque, è una perdita (totale o parziale) di valori personali o patrimoniali.

5.4. Da quanto esposto consegue che i “tipi” di danno risarcibile, ovvero i fenotipi di pregiudizio agli interessi umani, possono essere classificati unicamente in base agli effetti, non in base alla causa. E’ la “materia” su cui il pregiudizio incide che ne influenza la risarcibilità, e seleziona le regole da applicare per la aestimatio. Ha dunque un senso distinguere tra danno biologico, danno morale, danno patrimoniale, in quanto ciascuno di essi ubbidirà a regole risarcitorie diverse. Non ha senso, ai fini del risarcimento, distinguere tra danno da lesione di un diritto soggettivo e danno da lesione di un interesse legittimo, così come non ha senso distinguere tra danno da lesione di un diritto relativo e danno da lesione di un diritto assoluto. Gli uni e gli altri in tanto obbligheranno l’offensore a risarcire la vittima, in quanto il primo abbia arrecato alla seconda un pregiudizio il quale, ontologicamente, non può che incidere o sull’integrità psicofisica, o sull’integrità patrimoniale, ovvero sulla tranquillità d’animo di quest’ultima: altri ambiti dell’umana esistenza non vi sono, nei quali una condotta non iure possa riverberare conseguenze pregiudizievoli.

5.5. Ne deriva che, essendo la categoria dei danni non patrimoniali di cui all’art. 2059 c.c. definibile solo in negativo (tali essendo tutti quei pregiudizi non suscettibili di valutazione patrimoniale), non ha senso, e soprattutto non ha utilità ai fini della individuazione dei pregiudizi concretamente risarcibili, pretendere di distinguere tra un danno morale “soggettivo”, inteso quale “transeunte patema d'animo", ed "altri danni non patrimoniali", derivanti dalla lesione di interessi costituzionalmente protetti, e consistenti nello sconvolgimento delle abitudini di vita. Tale distinzione potrà, certo, avere rilievo al momento della liquidazione, nel senso che di un eventuale sconvolgimento delle abitudini di vita della vittima si dovrà tenere conto, ma unicamente al fine di variare in più o in meno la liquidazione standard del (unico) danno morale, non certo al fine di affiancare a quest'ultimo una ulteriore "posta" risarcitoria.

5.6. Questa conclusione è suffragata da vari argomenti.

5.6.1. In primo luogo, l'interpretazione storico-sistematica.

La tesi secondo cui l'articolo 2059 cod. civ. concerne unicamente il danno morale, inteso quale "sofferenza psichica soggettiva e transeunte” ha una paternità dottrinaria munita di nome e cognome (che l’art. 118, comma 3, disp. att. c.p.c., ovviamente, impedisce in questa sede di citare), diffusa nel 1957 dalle pagine della Rivista di diritto civile, ma che non trova riscontro nella lettera dell’art. 2059 c.c..

Premesso che quest'ultimo parla di "danno non patrimoniale", e non già di "danno morale", la tesi in esame venne elaborata al fine di restringere quanto più possibile l'ambito di applicazione dell'articolo 2059 cod. civ., onde evitare che il limite risarcitorio ivi previsto ridondasse a svantaggio delle vittime di fatti illeciti. Ed infatti, lasciando fuori dall'ambito applicativo dell'articolo 2059 cod. civ. tutti i danni (anche non patrimoniali) diversi dalle sofferenze psichiche soggettive transeunti, si consentiva la risarcibilità dei primi riconducendoli nell'alveo dell'articolo 2043 cod. civ..

Scopo senz'altro lodevole, ma oggi pienamente raggiunto attraverso ben altra via che quella della interpretazione riduttiva del concetto di "danno morale". Una volta, infatti, ammesso che qualsiasi lesione di interessi della persona costituzionalmente garantiti, anche se produttiva di danni non patrimoniali, è pienamente risarcibile in base ad una lettura costituzionalmente orientata dell'articolo 2059 cod. civ. (Cass. 8827/03, cit.), non vi è più ragione alcuna per interpretare riduttivamente quest'ultima norma: anzi, tanto maggiore sarà la tutela di valori non patrimoniali che si riuscirà ad apprestare, quanto più estensiva sarà l'interpretazione di essa.

5.6.2. In secondo luogo, la contestata distinzione tra danni morali ed "altri" danni non patrimoniali non può essere condivisa neanche da un punto di vista, per così dire, naturalistico, ovvero della materia sulla quale i suddetti pregiudizi finiscono per incidere.

Qualsiasi perdita di tipo personale, diversa cioè da una diminuzione del patrimonio, non può che tradursi sempre e comunque in una sofferenza: per la rinuncia alla propria bellezza o al proprio vigore, per la rinuncia a una persona cara, per la rinuncia ad una attività piacevole, per la rinuncia ad un progetto, per la rinuncia alla stima o al decoro sociale già raggiunti. Il danno alla persona di natura non patrimoniale, di qualsiasi tipo esso sia, è rappresentato non già dalla perdita in sé, ma dalla sofferenza che questa ingenera nella vittima. Nessuno, infatti, potrebbe seriamente sostenere che costituisca "danno" risarcibile la perdita del coniuge separato, i cui rapporti col partner superstite erano caratterizzati da accesa e vivissima conflittualità; così come nessuno potrebbe seriamente sostenere che costituisca "danno" risarcibile la perduta possibilità, per il detenuto, di rimanere in carcere, in conseguenza di lesioni causate dal terzo che ne abbiano reso necessario il ricovero in ospedale.

In definitiva, tra il danno sinora definito morale, e gli "altri" danni non patrimoniali, non sussiste quella diversità ontologica che legittima, invece, la distinzione tra danno biologico, danno patrimoniale e danno non patrimoniale.

5.6.3. Si è sostenuto e si sostiene, anche nelle recenti sentenze della S.C. sopra ricordate, che il danno morale soggettivo si differenzierebbe dagli “altri” danni non patrimoniali, perché il primo avrebbe carattere transeunte, a differenza dei secondi.

Tale affermazione, tuttavia, sembra costituire una petitio principii.

Da un punto di vista naturalistico, il danno morale non è né più, né meno transeunte di qualsiasi altro pregiudizio consistito nella lesione di un interesse fondamentale della persona. Così, è ben possibile immaginare danni morali permanenti: si pensi alla sofferenza di chi ha subito una gravissima menomazione, come l'amputazione di un arto; ovvero alla sofferenza di chi ha perso un prossimo congiunto. Specialmente nel caso di danni morali causati da una lesione della salute, affermare il carattere transeunte dei primi conduce ad una evidente aporia: la sofferenza morale, infatti, è causata da quella biologica; quest'ultima, quando produce esiti permanenti, per definizione persisterà in corpore per tutta la durata residua della vita della vittima. È, dunque, assurdo sostenere che, mentre i postumi biologici hanno natura permanente, il dolore e la sofferenza causati da quei postumi abbiano natura transeunte. Se permanente è il danno biologico, permanente non potrà non essere la sofferenza morale causata da quel danno. Allo stesso modo, sono ben concepibili danni non patrimoniali, consistiti in uno sconvolgimento o un mutamento delle precedenti abitudini di vita della vittima, che abbiano carattere transeunte: si pensi all'ipotesi della vedova che contrae nuove nozze, od all'orfano in tenerissima età che venga immediatamente adottato; od ancora al professionista calunniato che, in seguito alla condanna del calunniatore, riacquista ed anzi incrementa il proprio prestigio e la propria reputazione.

5.6.4. In quarto luogo, la distinzione tra danno morale “puro” e “altri” danni non patrimoniali riuscirà di problematica applicazione in tutti quei casi in cui il fatto illecito integra altresì gli estremi di un reato, come ad esempio nell'ipotesi di omicidio o di lesioni personali. Ricorrendo tale evenienza, secondo la S.C. il congiunto della vittima potrà pretendere la condanna dell'offensore al risarcimento tanto del danno morale, ovvero della sofferenza transeunte, quanto del danno non patrimoniale consistito nel forzoso mutamento delle proprie consuete abitudini di vita.

In questo caso, tuttavia, è il mutamento stesso delle abitudini di vita che costituisce di per sé fonte di dolore, ed il dolore induce a sua volta un mutamento delle abitudini di vita: i due aspetti si presentano tra loro in un rapporto circolare così intrecciato ed interconnesso, che appare mero artifizio teorico pretendere di distinguere l'uno dall'altro.

5.6.5. Infine, e ciò si afferma con il rispetto istituzionale che questo Tribunale ha sempre tributato all'Organo che assicura l'uniforme interpretazione del diritto, non può fare a meno di cogliersi una larvata contraddizione tra l'affermare, da un lato, che "il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona" (Cass. 8827/03, cit., p. 821), ed il soggiungere dall'altro che "il danno non patrimoniale [da lesione di interessi della persona di rango costituzionale] è ontologicamente diverso dal danno morale soggettivo contingente” (Cass. 8827/03, cit., p. 824). Se, infatti, la sofferenza morale costituisce lesione di un valore inerente alla persona (il che non appare seriamente dubitabile), al pari degli "altri" danni non patrimoniali, non si comprende come pregiudizi tutti del pari lesivi di "valori inerenti alla persona" possano essere "ontologicamente diversi".

5.7.Da quanto sin qui esposto deve concludersi che, in conseguenza dei decisa di Cass. 8827/03 e Cass. 8828/03, cit.: (a) sia mutato il fondamento normativo della risarcibilità di tutti i danni non patrimoniali, ivi compreso quello biologico; (b) sia parzialmente venuto meno il limite risarcitorio previsto dalla norma ora citata.

Non può invece, ritenersi che le sentenze sopra ricordate abbiano fatto sorgere, per il giudice chiamato a liquidare il danno aquiliano, il potere-dovere di accertare e liquidare due distinti pregiudizi, definibili l’uno come "danno morale", l'altro come "danno da lesione di interessi della persona di rango costituzionale". L'uno e l'altro, infatti, altro non sono che profili diversi dell'unico pregiudizio (morale), consistente nella lesione di interessi della persona non suscettibili di valutazione patrimoniale.

Dei suddetti diversi profili, ovviamente, si dovrà tenere conto nel momento della aestimatio, ma resta escluso che essi possano dar luogo a due distinte e diverse liquidazioni.

A tale conclusione, del resto, era già pervenuta la stessa Corte di cassazione. Chiamata a risarcire il danno da durata irragionevole del processo, in un caso in cui il ricorrente invocava il risarcimento sia del danno morale, sia degli "altri" pregiudizi non patrimoniali, la S.C. ha seccamente liquidato tale pretesa, osservando che - a prescindere da qualsiasi questione circa la configurabilità o meno dei suddetti “altri” danni - essi, quand’anche esistenti, non sarebbero che una “voce” o aspetto del danno morale, e quindi non sarebbero risarcibili autonomamente (esattamente in terminis, Cass. 5.11.2002 n. 15449, in Dir. e giust., 2002, fasc. 41, 22, ma specialmente 25).

La storia giurisprudenziale del danno non patrimoniale, sotto questo profilo, è sorprendentemente analoga alla storia del danno biologico. Allorché non si concepiva l'autonoma risarcibilità della lesione dell'integrità psicofisica in sé e per sé considerata, infatti, la giurisprudenza aveva elaborato una serie di categorie di danno (danno alla vita di relazione, danno estetico, danno alla capacità lavorativa generica) le quali non costituivano null'altro che altrettante fictiones iuris finalizzate a consentire la risarcibilità della lesione della salute nei casi in cui la vittima non aveva subito perdite patrimoniali. Sinché, emersa a livello concettuale la nozione di danno biologico quale danno omniassorbente che racchiude in sé tutti i pregiudizi di natura non patrimoniale che potevano derivare da una compromissione della salute dell'uomo, le vecchie categorie concettuali rimasero definitivamente assorbite nella nuova nozione.

Allo stesso modo, e con riferimento ai danni non patrimoniali diversi da quello biologico, la giurisprudenza (ma più spesso la dottrina) avevano finito per creare una serqua di pregiudizi non patrimoniali (danno edonistico, danno da rottura del vincolo familiare, danno esistenziale), asseritamente diversi dal danno morale, e ciò al solo fine di aggirare il divieto risarcitorio posto dall'articolo 2059 cod. civ.. Sennonché, una volta ammessa la risarcibilità di qualsiasi pregiudizio non patrimoniale senza più alcun limite, a condizione che il fatto illecito abbia recato un vulnus ad interessi della persona di rango costituzionale, viene meno del tutto l'utilità pratica (la quale era il solo motivo che potesse giustificarne l'esistenza) di quelle figure concettuali, destinate oggi ad essere assorbite nella nuova ed unitaria nozione di danno non patrimoniale.

Detto altrimenti, l'articolo 2059 cod. civ. deve essere ora interpretato come se alle parole “il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge”, fossero state aggiunte le parole “a meno che esso non derivi dalla lesione di un interesse della persona di rango costituzionale, nel qual caso è sempre risarcibile".

In conclusione, deve escludersi che nel caso di specie gli attori possano esigere il risarcimento di danni diversi ed ulteriori rispetto a quelli patrimoniali, a quelli biologici, ed a quelli non patrimoniali, fermo restando che nella liquidazione di questi ultimi è necessario tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto, se debitamente allegate e provate.

6. Così risolto il problema della emersione, per effetto della nuova giurisprudenza di legittimità, di nuove ed ulteriori categorie di danno risarcibile, occorre ora affrontare il secondo quesito posto supra, § 5, e cioè se nella liquidazione del danno morale patito dai prossimi congiunti di persona resa invalida, nonché del danno biologico patito dalla vittima stessa delle lesioni, si debba tenere conto di nuovi ed ulteriori parametri, che inducano a variare i criteri di determinazione del quantum sinora utilizzati da questo Tribunale.

Anche a tale quesito, come anticipato, deve darsi risposta negativa.

6.1. Non vi è dubbio che la perdita di un prossimo congiunto, così come una grave invalidità di questo, non solo ingenera nei parenti prossimi dolore e sofferenza, ma nel contempo li costringe spesso a mutare radicalmente le proprie abitudini di vita.

Questo Tribunale, nel liquidare il danno morale ai prossimi congiunti di persone decedute o gravemente lese in conseguenza del fatto illecito del terzo, ha sempre tenuto presente sia l'aspetto rappresentato dalla sofferenza, sia quello rappresentato dal forzoso mutamento delle abitudini e persino dei progetti di vita. Si vedano, ad esempio:

(-) Trib. Roma 10.12.2002, Molinari c. ATAC, inedita, nella quale si è liquidato il danno morale patito dalla moglie per la perdita del marito tenendo conto, tra l’altro, della “per sempre esclusa possibilità di educare ed allevare la prole unitamente all’uomo scelto per compagno” (così come, ex permultis, Trib. Roma 22.10.2002, Mattiuzzo c. Mediolanum, inedita);

(-) Trib. Roma, 28.4.2003, Lo Mele c. Assitalia, inedita, nella quale si è liquidato il danno morale patito dai genitori per la perdita del figlio tenendo conto, tra l’altro, della “per sempre preclusa possibilità di assistere alla realizzazione sociale e professionale del proprio figlio, il che notoriamente (art. 115 c.p.c.) rappresenta la gratificazione morale di ogni genitore” (così come, ex permultis, Trib. Roma 24.6.2003, Della Rocca c. SARA, inedita; Trib. Roma 25.1.1996, Gagliardi c. Assitalia; Trib. Roma 8.6.1996, Ancona c. Raimondi; Trib. Roma 19.2.1997, Carta c. Pelullo; Trib. Roma 9.6.1997, D’Andrea c. Pagliuca);

(-) Trib. Roma 28.11.1997, Raganelli c. D’Auria, in Riv. giur. circolaz. e trasp., 1999, 786, la quale ha liquidato il danno morale patito da un minore per la perdita del padre tenendo conto, tra l’altro, della “procurata assenza della fondamentale e necessaria figura paterna, proprio per il periodo della vita nella quale più si ha bisogno di essa” (così come, ex permultis, Trib. Roma 23.12.1996, Pafundi c. Mangora; Trib. Roma 3.2.1997, Suriano c. Assitalia; Trib. Roma 4.2.1997, Ferrara c. Allsecures, in Riv. giur. circolaz. e trasp., 1997, 338; Trib. Roma 19.2.97, Carta c. Pelullo; Trib. Roma 30.6.1997, Valentini c. SAI).

L’elenco potrebbe essere sterminato, ma basteranno i riferimenti appena richiamati per evidenziare che il pregiudizio rappresentato dallo sconvolgimento delle abitudini di vita del nucleo familiare, e del singolo componente di esso, è stato da sempre tenuto presente nel liquidare il danno morale da morte o lesioni in favore dei prossimi congiunti, ed è alla luce della considerazione anche di questo tipo di pregiudizi che questo Tribunale, sin dal 1996, ha fissato alcuni parametri base per la liquidazione del danno morale da perdita del prossimo congiunto. I valori di quei perametri vennero allora considerevolmente aumentati, rispetto al passato, proprio per tenere conto dei pregiudizi non patrimoniali diversi dal lutto vero e proprio: sicché modificare oggi i valori in esame significherebbe, per un verso, consentire una autentica ed illegittima duplicazione risarcitoria, in danno del debitore e senza che essa venga a colmare un effettivo difetto di tutela per il creditore; e per altro verso vanificare i benéfici effetti che la prefissione di criteri orientativi ha prodotto sul contenzioso, consentendo alle parti di prevedere l’esito della lite e di raggiungere stragiudizialmente accordi transattivi.

La conclusione è che i valori ordinariamente adottati da questo Tribunale, per la liquidazione del danno morale patito dai prossimi congiunti di persona deceduta o gravemente lesa in conseguenza dell’altrui illecito, non necessitano di variazioni per effetto del nuovo orientamento della S.C., in quanto già contemplano quel tipo di pregiudizio del quale la S.C. ha sottolineato la necessità di valutazione ai fini risarcitori.

6.2. Occorre ora esaminare se il nuovo orientamento del quale si è ripetutamente detto imponga una variazione (in più od in meno) dei criteri ordinariamente adottati per la liquidazione del danno biologico.

Anche tale quesito deve trovare risposta negativa.

Questo Tribunale da tempo definisce il danno biologico come un pregiudizio unitario ed omnicomprensivo, nella liquidazione del quale occorre tenere conto di tutte le conseguenze personali, nessuna esclusa, derivate dalla lesione dell'integrità psicofisica. Così, ad esempio, ha osservato Trib. Roma 30.1.1997, Viola c. Assitalia, inedita, che “il danno c.d. biologico (rectius, da lesione della salute) costituisce la menomazione psicofisica della persona implicante la compromissione delle attività in cui si esplica la personalità del soggetto, oltre ed al di là degli eventuali danni patrimoniali (art. 2043 cod. civ.) e morali (art. 2059 cod. civ.) prodotti dal fatto lesivo. Ogni violazione del diritto alla salute si risolve pertanto in un danno ingiusto ex. art. 32 Cost. e 2043 c.c., rappresentato dalla compromissione del complesso delle funzioni naturali, presenti e future, del soggetto nell'ambiente in cui si esplicano, compromissione a sua volta intesa come modificazione peggiorativa dello "stato" somato-psichico ed esistenziale del soggetto antecedente il sinistro, comprensivo di tutte le funzioni vitali (e quindi culturali, sessuali ricreative, estetiche) volte all'esplicazione della personalità umana negli ambienti sociali in cui l'individuo opera, indipendentemente da un effettivo pregiudizio alla capacità di guadagno (nello stesso senso, scelte tra una giurisprudenza sterminata, si vedano Trib. Roma 23.3.1996 n. 4760, Ribhi Saleb c. Acotral, in Riv. giur. circolaz. e trasp., 1996, 785; Trib. Roma 12.1.1994, Mariani c. SAI; Trib. Roma 12.1.1994, Calicchia c. La Nationale, inedita).

Pertanto, nella liquidazione del danno biologico, questo tribunale ha sempre tenuto conto di quel particolare aspetto rappresentato dalla perduta possibilità di continuare a svolgere attività non remunerative, ed è prorpio tenendo conto di questi aspetti del danno che vennero elaborati, nel 1995, i criteri orientativi uniformi ai quali da allora in poi questo Tribunale si è attenuto, al fine di garantire uniformità risarcitoria di base. Inoltre, a fronte di allegate e dimostrate perdite ulteriori, aventi ad oggetto attività non remunerative che fossero fonte di gratificazione per la vittima, e non rientranti nel quotidie agere, questo Tribunale ha da sempre ritenuto la necessità - in ciò confortato dalla giurisprudenza della Suprema Corte - di "personalizzare" il risarcimento del danno biologico, incrementando il valore monetario del singolo punto di invalidità proprio al fine di tenere conto delle mutate abitudini di vita. Così, tra le altre (anche in questo caso la casistica è praticamente sterminata):

(-) Trib. Roma, 14-04-1994, in Riv. giur. circolaz. e trasp., 1994, 656, ha maggiorato l’importo liquidato a titolo di danno biologico al fine di tenere conto della perduta possibilità, per la vittima, di continuare a svolgere lo sport della ginnastica, osservando che “quando (...) la lesione della salute limita le normali funzioni esistenziali del soggetto, il danno che questi subìsce è indubbiamente minore, rispetto all'ipotesi in cui la lesione della salute, oltre le funzioni vitali ordinarie dell'individuo, cagioni una soppressione ovvero una compressione di attività concretamente svolte dal danneggiato che, pur non rientrando tra quelle lavorative, non possono essere considerate come ordinarie, per il tempo ad esse dedicato, per l'interesse in esse riposto e per la loro concreta rilevanza oggettiva di fronte alla comunità nella quale vive il danneggiato”;

(-) Trib. Roma 13.7.1995, Piana c. Intercontinentale, ha maggiorato l’importo liquidato a titolo di danno biologico al fine di tenere conto della perduta possibilità, per la vittima, di continuare a svolgere lo sport del canottaggio (nello stesso senso, Trib. Roma 15.3.1996, Marciano c. Ferrari, inedita);

(-) Trib. Roma 5.6.1997, Zito c. Assitalia, inedita, ha maggiorato l’importo liquidato a titolo di danno biologico al fine di tenere conto della perduta possibilità, per la vittima, di continuare a svolgere lo sport del Tae-kwon-do.

Sicché pretendere di affiancare al danno biologico propriamente detto un ulteriore risarcimento, a titolo di ristoro della perduta possibilità per la vittima di continuare a svolgere le attività non remunerative da essa svolte prima dell’evento dannoso, significherebbe puramente e semplicemente:

(a) risarcire due volte il medesimo pregiudizio;

(b) nuocere alla prevedibilità delle decisioni giudiziarie.

7. Alla luce di tali considerazioni, può ora procedersi alla stima del danno patito dagli attori nel caso di specie. Tali danni vanno liquidati come segue.

8. C. A. P..

Il danno patito da C. A. P. deve così liquidarsi:

A) danno alla salute o biologico.

L’ausiliario, totalmente evadendo sul punto l’incarico conferitogli, ha omesso di quantificare in termini percentuali il danno patito dall’attore C. A. P..

Tuttavia ritiene questo tribunale che, ferma restando la responsabilità disciplinare del c.t.u. ex art. 19 disp. att. c.p.c., in merito alla quale si provvederà con separata ordinanza, gli elementi in atti siano sufficienti alla stima del danno.

Risulta infatti dai referti allegati agli atti che in seguito all’evento di cui è causa C. A. P. ha subìto un evento biologico, inteso quale lesione della struttura complessa dell'organismo umano, consistito in una gravissima tetraparesi spastica e ritardo psicomotorio (cfr. certificati 4.3.1992 e 22.4.1992, a firma rispettivamente *** e ***, all.ti alla cartella clinica).

Tale evento biologico si sostanzia in una lesione della salute così quantificabile in base al noto baréme medico legale cui questo Tribunale fa riferimento (Bargagna ed al., Guida orientativa per la valutazione del danno biologico permanente, Milano, 1996):

-) 99% di invalidità permanente (in quanto una inabilità del 100% può essere concepibile solo con riferimento alla perdita della capacità di lavoro, ma non è concepibile con riferimento al danno biologico, perché essa equivarrebbe alla soppressione totale delle funzioni vitali, e dunque alla morte della vittima (così Luvoni-Mangili-Bernardi, Guida alla valutazione medico-legale del danno biologico e dell’invalidità permanente, Milano 1990, 6-7);

-) 0 giorni di inabilità temporanea assoluta.

Nel caso di specie, infatti, lo stabilizzarsi dei postumi permanenti ha coinciso con la causazione del danno, ed è mancato un periodo di malattia in senso medico legale, ovvero una invalidità temporanea.

Nella determinazione del grado di invalidità non può tenersi conto della preesistenza rappresentata dal difetto cardiaco congenito, secondo quanto invocato dall’ente convenuto.

In astratto, infatti, è certamente vero che nel caso di lesioni plurime policrone (cioè intervenuto in tempi diversi) e concorrenti (cioè interessanti distretti corporei diversi) il grado di invalidità permanente deve essere determinato applicando un coefficiente di riduzione (c.d. “regola di Gabrielli”, consacrata a livello normativo dall’art. 79 d.p.r. 30.6.1965 n. 1124).

Tuttavia nel caso di specie questo principio non può trovare applicazione, in quanto:

(a) la cardiopatia da cui era affetto C. A. P. era emendabile chirurgicamente;

(b) il danno è stato causato proprio dall’intervento vòlto ad eliminare il difetto congenito.

Pertanto, se nel caso di specie si applicasse la “regola di Gabrielli” (od altro analogo coefficiente di riduzione del grado di invalidità permanente) il responsabile del danno finirebbe per trarre vantaggio dalla propria condotta illecita: egli infatti sarebbe obbligato ad un risarcimento minore, per non avere esattamente adempiuto la prestazione che era chiamato ad eseguire. Ma tale reductio ad absurdum cozza con evidenza contro il generale principio secondo il quale il debitore deve rispondere di tutte le conseguenze del proprio inadempimento, salvo quelle imprevedibili (art. 1223 e 1225 c.c.; va da sé che nel caso di specie il danno patito dall’attore non poteva certo ritenersi “imprevedibile” al momento in cui si decise di ritardare l’intervento, trattandosi di complicanza nota e studiata).

Pertanto tenuto conto della gravità delle lesioni e dell'età del soggetto leso; posto in relazione il concreto evento biologico con il quadro completo delle funzioni vitali in cui poteva e potrà estrinsecarsi l'efficienza psicofisica del danneggiato, secondo l’insegnamento del giudice di legittimità (Cass., sez. III, 11-08-2000, n. 10725; Cass., sez. III, 25-05-2000, n. 6873; Cass., sez. III, 13-04-1995, n. 4255, in Resp. civ., 1995, 519; Cass., sez. III, 18-02-1993, n. 2008, in Riv. giur. circolaz. e trasp., 1993, 790), si ritiene equo ex art. 1226 c.c. liquidare il danno personale da questi patito come segue:

1) a titolo di risarcimento di quell’aspetto del danno non patrimoniale rappresentato dalla lesione permanente dell'integrità psicofisica, nella misura di euro 739.728 attuali (pari a euro 7472 per ogni punto di invalidità permanente, valore che nel caso di specie si ritiene costituire un equo ristoro del pregiudizio personale subìto dal danneggiato). Si perviene a tale valore opportunamente adattando il valore monetario base del punto di invalidità (secondo la tabella uniformemente adottata da questo Tribunale) in funzione aritmeticamente decrescente rispetto all’età del danneggiato, ed in funzione geometricamente crescente rispetto all’entità dei postumi, al fine di adattare il risarcimento alle peculiarità del caso concreto.

L’importo così ottenuto si ritiene, nel caso di specie, perfettamente rispondente alla concreta entità del danno, onde non necessitano variazioni equitative in più od in meno del valore monetario del punto d’invalidità, tenuto conto anche del fatto che non sono state allegate o dimostrate nella specie condizioni soggettive tali da giustificare le suddette variazioni (cfr., per l’eventualità che la personalizzazione del risarcimento coincida con l’importo risultante dalle “tabelle uniformi” predisposte dal singolo ufficio giudiziario, Cass., sez. III, 19-05-1999, n. 4852, in Foro it., 1999, I, 2874).

8.1. Poiché l'illecito civile di cui è causa integra gli estremi del reato di cui all'art. 590 c.p. (e comunque, per quanto già detto, anche a prescindere dall'esistenza di reato, trattasi di illecito che ha leso interessi della persona di rango costituzionale, e quindi obbliga l’offensore al ristoro del danno morale anche a prescindere dall'esistenza di un reato, secondo il più recente orientamento del giudice di legittimità: cfr. Cass. 31.5.2003 n. 8827 e Cass. 31.5.2003 n. 8828, nonché Corte cost. 11.7.2003 n. 233), C. A. P. ha altresì diritto al risarcimento di quell'aspetto del danno non patrimoniale rappresentato dalla sofferenza morale in senso stretto.

Considerata la grave natura del fatto, i devastanti postumi del sinistro, il prolungato tipo di cure ricevute e che verosimilmente il paziente riceverà in futuro, la minore aspettativa di vita, appare equo liquidare tale danno nella misura di euro 360.000 attuali.

8.2. B) Danno patrimoniale.

Per quanto attiene al danno consistito nelle spese per cure ed assistenza mediche ed infermieristiche, nulla può essere liquidato a tale titolo, in quanto non sono stati provati danni patrimoniali di sorta.

Deve escludersi, nella specie, il ricorso al notorio (art. 115 c.p.c.), in quanto non può ritenersi “notorio” che le suddette spese debbano restare a carico dei genitori della vittima: esse, ad esempio, potrebbero essere state sostenute (almeno in parte) dal s.s.n., ovvero essere state rimborsate da un assicuratore privato.

Deve escludersi, altresì, il ricorso alla liquidazione equitativa ex art. 1226 c.c.. Quella appena citata, infatti, è una norma di chiusura del sistema normativo, dettata a salvaguardia delle ipotesi di oggettiva impossibilità di prova, non di mera difficoltà, specie se dovuta ad inerzia della parte. E certamente non può ritenersi prova “impossibile” la dimostrazione delle somme erogate ad un infermiere domiciliare, o ad un insegnante di sostegno, o spese per l’acquisto di farmaci. In simili casi, l'applicazione dell'art. 1226 c.c. si tradurrebbe in un indebito sbilanciamento della parità delle parti.

8.3. Può e deve, invece, liquidarsi ex art. 1226 c.c. il danno patito dall’attore, e consistito nella perdita totale della capacità di produrre reddito. La patologia residuata in corpore al piccolo C. A. è infatti, allo stato, incompatibile con lo svolgimento di qualsiasi tipo di attività lavorativa, e dunque comporterà la perdita totale e definitiva del reddito.

L’attore ha subito dunque un danno da perdita totale del reddito. Per liquidare questo danno occorre, in astratto:

(a) capitalizzare i redditi futuri che il danneggiato non percepirà, in base ad un coefficiente corrisponde all’età della vittima non già al momento del sinistro, ma al momento in cui avrebbe verosimilmente iniziato l’attività lavorativa (Cass. 18.11.1997 n. 11439, in Riv. giur. circolaz. trasp., 1998, 58);

(b) applicare sul risultato un coefficiente di minorazione per la capitalizzazione anticipata, al fine di tenere conto che il reddito perduto dalla vittima sarebbe entrato nel patrimonio di questo soltanto fra n anni, cioè al momento dell’inizio dell’attività di lavoro.

Nel caso di specie, tuttavia, al momento dell’evento dannoso la vittima aveva pochi mesi, e dunque non è possibile alcuna ipotesi che abbia un minimo di serietà circa le sue vocazioni lavorative o di studio, e quindi circa l’area professionale nella quale si sarebbe collocato. In fattispecie come quella in esame, pertanto, la soluzione meno iniqua è quella di porre a base del calcolo il reddito medio nazionale annuo, ottenuto dividendo il reddito interno globale da lavoro dipendente accertato dall’Istat per l’anno 2002 (pari a € 518.992.000.000: cfr. all. A.2 all’annuario statistico 2002, in www.istat.it) per il numero di abitanti accertati nell’ultimo censimento (57.844.017). Il risultato è pari a € 8.972,27.

La liquidazione dunque si otterrà:

(a) capitalizzando l’importo di € 8.972,27 in base ad un coefficiente di capitalizzazione per la costituzione di una rendita temporanea, al tasso del 4,5%, della durata di 40 anni, pari a 65 (massima età pensionabile), meno 25 (età nella quale si presume che la vittima avrebbe iniziato a produrre reddito); tale coefficiente è pari a 18,401; il risultato è pari a € 165.098,74;

(b) moltiplicando il risultato sub (a) per un coefficiente di minorazione per la capitalizzazione anticipata, al tasso del 4,5%, corrispondente al numero di anni (25) che separano la liquidazione del presumibile inizio dell’attività lavorativa; tale coefficiente è pari a 0,332; il risultato finale è pari a € 54.812,78.

8.4. Il credito risarcitorio dell’attore risulta così ammontare a € 1.154.541 in conto capitale.

Risulta tuttavia dagli atti che lo stesso attore ha percepito dalla dall'assicuratore della r.c. dell'Ospedale, nel maggio 2003, la somma di € 516.457, trattenuta in conto del maggior danno.

Essendo il credito dell’attore una obbligazione di valore, non trova applicazione il principio di cui all’art. 1194 c.c.

Ne consegue che, secondo il consolidato insegnamento della Suprema Corte (Cass. 1982/90; Cass. 11014/91; Cass. 6228/’94; Cass. 2117/’96), la somma già versata va rivalutata in base all’indice ISTAT del costo della vita per le famiglie di impiegati ed operai relativo all’anno del pagamento parziale (1,0108), e sottratta dal credito come sopra liquidato.

Il credito risarcitorio residuo dell’attore risulta così ammontare a € 632.506 in conto capitale.

Al danneggiato va inoltre attribuita una ulteriore somma a titolo di risarcimento del danno da lucro cessante per il mancato godimento della somma liquidata a titolo di risarcimento, somma che - ove posseduta ex tunc - sarebbe stata presumibilmente investita per ricavarne un lucro finanziario.

Tale somma deve determinarsi equitativamente ex art. 2056 co. I c.c., secondo il più recente orientamento giurisprudenziale (cfr. Cass. Sez. Un. 17 febbraio 1995, n. 1712), col metodo seguente:

- a base di calcolo va posta non la somma sopra liquidata (cioè rivalutata ad oggi), ma l’originario importo rivalutato anno per anno;

- su tale importo va applicato un saggio di rendimento ricavato - equitativamente - dalla media ponderata del rendimento dei titoli di stato e dal tasso degli interessi legali (6,13%);

- tale saggio va computato sull’intero importo del danno, per il periodo che va dalla data dell’evento dannoso alla corresponsione dell’acconto; sulla somma che residua dopo la detrazione dell’acconto rivalutato, per il periodo che va dalla corresponsione dell’acconto ad oggi.

Ne consegue che il lucro cessante relativo al primo periodo risulta ammontare a € 699.863; quello relativo al secondo periodo risulta ammontare a € 26.090.

Sull’intera somma liquidata a titolo di risarcimento, pari a € 1.358.459, decorrono gli interessi legali dal giorno della pubblicazione della sentenza.

9. F. P. e E. A. R. L..

I genitori della vittima hanno domandato il risarcimento: (a) del danno morale; (b) di un danno definito in comparsa “esistenziale”, secondo l’insegnamento di moderna dottrina, ed asseritamente consistente nello stravolgimento delle abitudini di vita dei genitori, in conseguenza del fatto dannoso del quale è causa.

Tali domande debbono ritenersi ammissibili, se pur esplicate convenientemente solo in comparsa conclusionale. Nell’atto di citazione, infatti, gli attori avevano domandato il ristoro di “tutti i danni” patiti in conseguenza dell’evento dannoso, e tale formula può ritenersi sufficiente a ricomprendere tutti i pregiudizi di tipo non patrimoniale che gli attori intendano lamentare (in questo senso si vedano, da ultimo, Cass., 25-08-1997, n. 7975, in Foro it. Mass., 1997; Cass., sez. III, 28-05-1996, n. 4909, in Riv. giur. circolaz. e trasp., 1996, 527; Cass., sez. lav., 27-07-1995, n. 8216, in Notiziario giurisprudenza lav., 1996, 62; Cass., sez. III, 22-02-1995, n. 1955, in Foro it. Mass., 1995; Cass., sez. III, 06-11-1993, n. 11011, in Arch. circolaz., 1994, 231; e, per la giurisprudenza di merito, Trib. Chieti, 20-01-1995, in P.Q.M., 1995, 53; Trib. Cuneo, 14-07-1984, in Arch. circolaz., 1985, 209).

9.1. Per quanto attiene al risarcimento del danno definito dagli attori “esistenziale”, questo Tribunale non ignora che alcune decisioni giurisprudenziali (di legittimità e di merito) hanno ritenuto configurabile un simile tipo di pregiudizio, diverso in tesi tanto dal danno alla salute, quanto dal danno morale, quanto da quello patrimoniale.

Tale danno consisterebbe nella forzosa rinuncia alle proprie abitudini di vita, in conseguenza del fatto illecito del terzo.

Nella maggior parte delle decisioni che hanno ritenuto esistente tale tipo di danno, il fondamento normativo viene solitamente ravvisato in una norma composita, ricavata in via interpretativa dal combinato disposto dell’art. 2043 (sanzione) c.c. e di una norma costituzionale (precetto), secondo lo “schema” adottato da Corte cost. 184/86 per sostenere la risarcibilità ex art. 2043 c.c. del danno biologico (cfr., sia pure con motivazioni tra loro non omogenee, Giud. pace Sora 10.7.2000, in Giurispr. romana, 2001, 341; Trib. Milano 31.5.1999 e Trib. Treviso 25.11.1998, ambedue in Riv. giur. circolaz., 2000, 143; Trib. Torino, 08-08-1995, in Resp. civ., 1996, 282).

A questo orientamento non consolidato, multiforme negli esiti e polisenso nelle motivazioni, possono muoversi quattro ordini di obiezioni.

9.1.1. In primo luogo, esso si richiama ad un orientamento, o meglio, ad una (sola) pronuncia della Corte costituzionale, il cui fondamento argomentativo è stato successivamente abbandonato dalla stessa Consulta. Infatti, con la sentenza 27-10-1994, n. 372, in Giust. civ., 1994, I, 3029, il Giudice delle leggi ha chiaramente ritenuto non condivisibile il principio secondo cui la lesione di un diritto costituzionalmente protetto fosse risarcibile di per sé, a prescindere dalle conseguenze che tale lesioni abbia cagionato, chiaramente affermando che il risarcimento presuppone sempre una “perdita di tipo patrimoniale o personale”. Assunto, questo, da tempo condiviso dal giudice di legittimità, che ha osservato (con riferimento al danno biologico, ma le conclusioni non cambiano rispetto a qualsiasi altro tipo di danno): “per il [danno biologico] non vale la regola che, verificatosi l'evento, vi sia senz'altro un danno da risarcire.

Il risarcimento del danno vi sarà se vi sarà perdita di quelle utilità che fanno capo all'individuo nel modo preesistente al fatto dannoso e che debbono essere compensate con utilità economiche equivalenti” (Cass., 29-5-1996, n. 4991, in Foro it., 1996, I, 3107).

9.1.2. In secondo luogo, la tesi del “danno esistenziale” sembra trascurare del tutto che il nostro sistema della responsabilità civile si fonda sul criterio della colpa, con poche (anche se non marginali) eccezioni (ad esempio, quelle di cui agli artt. 2048, 2050, 2052 c.c.). La nozione di colpa civile, distinta da quella di colpa penalmente rilevante (Cass., 22-2-1996, n. 1375, in Arch. circolaz., 1996, 537; Pret. Forlì, 19-2-1986, in Resp. civ. prev., 1986, 176), viene tradizionalmente fondata su due elementi: da un lato l’idea di deviazione, di scostamento, di abbandono, di inosservanza di una regola di condotta, sia essa frutto di una norma di legge, regolamentare, contrattuale, deontologica, di comune prudenza (arg. ex art. 1176 c.c.). Dall’altro lato, la nozione di colpa viene tradizionalmente fondata sull’idea della concreta prevedibilità ed evitabilità dell’evento. Nella prevedibilità ed evitabilità, anzi, risiede la distinzione tra colpa e caso fortuito: giacché non sarebbe giusto né condivisibile ascrivere ad un soggetto le conseguenze di un fatto che egli non poteva né prevedere né evitare. La necessaria prevedibilità dell’evento dannoso è stata affermata anche dalla Corte costituzionale, la quale ha espressamente affermato che, là dove essa manchi, non è possibile una valutazione autonoma della colpa (Corte cost., 27-10-1994, n. 372, in Giust. civ., 1994, I, 3029). Ovviamente, la prevedibilità o prevenibilità dell’evento non va confusa con la prevedibilità delle conseguenze dannosa da esso scaturite. Come noto, infatti, in materia extracontrattuale il danneggiante risponde anche delle conseguenze imprevedibili della propria condotta.

E’ a questo punto, però, che la nozione di danno esistenziale sembra entrare in apparente collisione con la nozione di colpa come ora tratteggiata. Infatti delle due l’una:

(a) se il danno esistenziale, come i suoi sostenitori mostrano di ritenere, va qualificato “danno-conseguenza”, la prevedibilità o la prevenibilità dell’evento dannoso (fonte del danno esistenziale, cioè il “danno-evento” propriamente detto) dovrà necessariamente concernere una lesione ontologicamente diversa dalla perdita dell’attività esistenziale: e quindi, ancora una volta, una lesione o biologica, o patrimoniale o morale. Insomma, se il danno esistenziale è un danno-conseguenza, esso presuppone un danno-evento che difficilmente potrebbe collocarsi al di fuori delle tre categorie tradizionali. Ma, se così è, gli effetti della lesione dovranno essere retti dalle regole consuete, e quindi:

(-) in caso di lesione della salute, le perdite esistenziali da questa causate sono già oggi risarcibili, ex artt. 32 cost. e 2043 c.c.;

(-) in caso di danno patrimoniale, le perdite esistenziali da esso causate non sono risarcibili, ex artt. 1223 e 2056 c.c.;

(-) in caso di danno morale, le perdite esistenziali, in quanto fonte di sofferenza, sono già oggi risarcibili ex art. 2059 c.c.;

(b) se invece, per evitare le secche del doppio nesso causale tra condotta illecita e danno-evento, e tra quest’ultimo e danno-conseguenza, si volesse configurare il danno esistenziale come danno-evento, allora verrebbe a mancare del tutto il requisito della prevedibilità o prevenibilità dell’evento di danno, e con esso la configurabilità stessa della colpa civile. Le attività esistenziali astrattamente compromettibili per effetto dell’altrui illecito, infatti, sono troppo varie e multiformi per potere essere ritenute prevedibili dal danneggiante.

Il primo nodo irrisolto della nozione di danno esistenziale appare dunque così riassumibile:

(-) se questo danno è un danno-evento, esso è imprevedibile e dunque non può essere ascritto all’offensore a titolo di colpa;

(-) se esso è un danno-conseguenza, presuppone necessariamente un danno-evento, che dovrà incidere sulla salute, sul patrimonio o sul morale, ed ubbidire alla regole risarcitorie normativamente poste o giurisprudenzialmente elaborate per questi tre tipi di danno.

Vale la pena aggiungere che Cass. 8828/03, cit. ha espressamente definito il pregiudizio patrimoniale derivante dallo sconvolgimento delle abitudini di vita come “danno-conseguenza”, con le conseguenze sopra evidenziate, sub (a).

9.1.3. In terzo luogo, sul piano de contenuto, la nozione di “danno esistenziale” deve affrontare una “scelta tragica”:

(a) o ammettere che persino la perduta possibilità - ad esempio - di fare schiamazzi, imbrattare i muri, ed insomma di compiere qualsiasi insignificante gesto quotidiano costituisce un danno risarcibile: ed in questo caso l’interprete deve spiegare perché mai debba considerarsi “ingiusta” la perdita della possibilità di compiere un gesto od un’attività insignificanti, inutili od illeciti;

(b) ovvero, ammettere che non qualsiasi perdita esistenziale possa costituire un danno risarcibile: ed in questo caso l’interprete avrà il non agevole compito di individuare il “selettore”, cioè il criterio in base al quale discernere le perdite esistenziali meritevoli di tutela risarcitoria da quelle non risarcibili, e non è difficile prevedere che l’attività esistenziale meritevole di tutela sarà immancabilmente ancorata o a princìpi costituzionali, o a norme di legge. Ma, in questo modo, viene a perdersi tutta la portata innovativa del danno esistenziale: se infatti, perché il danno sia risarcibile, è necessario individuare la norma costituzionale o la norma di legge alla quale “ancorare” l’ingiustizia del danno, non c’è bisogno di mettere in campo una nuova figura, in quanto già oggi la lesione di un interesse normativamente qualificato costituisce un danno risarcibile, secondo quanto stabilito da Cass. S.U. 500/99. Secondo quest’ultima decisione della Corte di legittimità, qualsiasi lesione, e quindi qualsiasi perdita (patrimoniale, biologica, morale od esistenziale), può dar luogo a un risarcimento, a condizione che l’interesse leso: (a) sia protetto da disposizioni specifiche; ovvero (b) sia oggetto di norme che rivelano una esigenza di protezione. Nel primo caso, il risarcimento sarà sempre dovuto, purché sussistano gli altri elementi dell’illecito; nel secondo caso, il risarcimento sarà dovuto se il giudice accerti, nel caso concreto, la prevalenza dell’interesse leso rispetto a quello, eventualmente concorrente, dell’offensore.

Vale la pena aggiungere che Cass. 8828/03, espressamente ammettendo la risarcibilità senza limiti dei danni non patrimoniali consistenti nella lesione di interessi della persona di rango costituzionale, ha per ciò solo escluso la risarcibilità, fuori delle ipotesi previste dalla legge, di perdite “esistenziali” che costituiscano Bagatellenschaden.

9.1.4. In quarto luogo, ed è quel che appare assolutamente risolutore, il concreto pregiudizio che si intende coonestare come “danno esistenziale” non riesce a distinguersi in nulla dal danno morale.

Secondo i sostenitori della tesi del danno esistenziale, quest’ultimo costituisce una rinuncia ad un facere, ad una attività positiva, mentre il danno morale costituisce una mera sofferenza soggettiva, interiore, inesprimibile, un pati.

A tale affermazione può replicarsi, innanzitutto, che è pericoloso e controproducente sostenere che il danno morale costituisce una sofferenza “interna”. Se così fosse, tale danno non potrebbe mai essere dedotto né provato in giudizio, giacché i moti dell’animo sono noti solo a chi li avverte. Il risarcimento del danno morale diverrebbe così una pura e semplice sanzione, o - se si preferisce - un grazioso regalo, che il danneggiato avrebbe sempre diritto di pretendere, a prescindere da qualsiasi dimostrazione circa l’effettiva esistenza di esso.

Inoltre, non convince la distinzione tra danno morale e danno esistenziale fondata sul rilievo secondo cui chi subisce un danno morale “soffre”, mentre chi subisce un danno esistenziale “non fa”. La sofferenza morale causata dall’illecito, infatti, è sempre una sofferenza causata da una rinuncia: tanto è vero che nessuno potrebbe ragionevolmente sostenere che costituisce un danno la rinuncia ad attività sgradite o spiacevoli. Ma se così è, deve concludersi che il c.d. “danno esistenziale” non è che la sofferenza causata da una rinuncia, cioè un pregiudizio d’affezione, e quindi un danno morale.

Così, nel caso di specie, la sofferenza causata dalle grave lesioni patite da uno stretto congiunto, indubbiamente può condurre a molteplici rinunce (andare al cinema, andare a passeggio, visitare musei e mostre, eccetera). Ma questo tipo di danno, conseguenza della sofferenza morale, già oggi viene “messo in conto” e valutato al momento della liquidazione del danno morale. Se si ammettesse, accanto a quest’ultimo, la risarcibilità anche del danno esistenziale, delle due l’una: o si compie una duplicazione risarcitoria, liquidando due volte la pecunia doloris per le medesime privazioni; oppure, se si “scomputa”, per così dire, il danno esistenziale da quello morale, quest’ultimo corre il rischio di divenire una entità sfuggente e difficilmente valutabile.

La sovrapponibilità concettuale tra danno morale ed esistenziale emerge anche su un piano più prettamente giuridico. I sostenitori della tesi del danno esistenziale affermano che il danno morale risarcibile ex art. 2059 c.c. sarebbe rappresentato dalla mera “sofferenza”; mentre il danno esistenziale risarcibile ex art. 2043 c.c. sarebbe rappresentato dalla lesione di un diritto costituzionalmente protetto. Orbene, poiché si afferma la diversità ontologica di questi due pregiudizi, deve concludersi che i sostenitori della tesi in esame ammettono implicitamente che il danno morale ex art. 2059 c.c. non costituisce una lesione di diritti costituzionalmente protetti. Se, infatti, la “sofferenza morale” costituisse lesione di un diritto costituzionalmente protetto, l’art. 2059 c.c. dovrebbe di necessità ritenersi costituzionalmente illegittimo, nella parte in cui ne limita il risarcimento. Invece, nessuno dei sostenitori della tesi del danno esistenziale prospetta un esito demolitorio della norma in esame, come se il danno morale non costituisse mai un vulnus ad alcun diritto costituzionalmente protetto.

Ma questa conclusione è palesemente insostenibile. La sofferenza per la perdita d’una persona cara, per la perdita della salute, per la perdita della reputazione, per la perdita della stima da parte dei propri familiari, se causate dall’altrui atto illecito, costituiscono altrettante gravi violazioni di altrettanti diritti costituzionalmente protetti. Il danno morale dunque deriva (o almeno deriva anche) dalla lesione di diritti tutelati a livello di costituzione; ma se così è, non si comprende come la vittima possa pretendere il risarcimento d’un danno esistenziale per la perdita di un’attività oggetto di tutela costituzionale, e nel contempo il risarcimento d’un danno morale per la sofferenza causata da quella rinuncia. Medesima è la lesione, medesima la sofferenza, ma duplice il risarcimento invocato.

Adde, a quanto sin qui esposto, che la risarcibilità ex art. 2043 c.c. dei pregiudizi c.d. “esistenziali” è stata recisamente esclusa da Cass. 8828/03, cit., la quale ha ricondotto nell’alveo dell’art. 2059 c.c. la risarcibilità di qualsiasi pregiudizio non patrimoniale.

In conclusione, la teoria del danno esistenziale non costituisce che un raffinatissimo tentativo di aggirare (consapevolmente o meno) il divieto di cui all’art. 2059 c.c.: tentativo ammissibile nelle sedi scientifiche, non in quelle giudiziarie, ove il Giudice ha il compito di applicare la legge, non di disapplicarla (per tutte queste considerazioni, si veda già Trib. Roma 7.3.2002, in Giurispr. romana, 2002, 160; per la inconcepibilità in iure del c.d. danno esistenziale si veda altresì Trib. Roma 30.10.2001, in Giurispr. romana, 2002, 76).

9.2. Tali conclusioni, per quanto già esposto supra, §§ 5 e ss., non risentono delle importanti decisioni rese da Cass. 8878/03, cit. e da Corte cost. 233/03, cit., che alla prima supinamente si allinea. Come già detto, infatti, le suddette sentenze hanno avuto l’effetto di ricondurre qualsiasi pregiudizio non patrimoniale nell’ambito della disciplina dell’art. 2059 c.c., e contestualmente di eliminare il limite risarcitorio dei “casi previsti dalla legge” nelle ipotesi in cui il danno abbia leso interessi della persona di rango costituzionale.

Ha precisato, altresì, la S.C., che anche i danni non patrimoniali consistenti nella perdita o nello stravolgimento delle proprie abitudini di vita, ma per quanto già ampiamente esposto tali ultimi pregiudizi:

(a) costituiscono danni non patrimoniali indistinguibili dalle sofferenze morali;

(b) di essi si deve debitamente tenere conto nella liquidazione del (unico ed unitario) danno morale, e non possono essere liquidati a parte ed in aggiunta rispetto agli altri danni non patrimoniali.

9.3. Per quanto attiene, dunque, al danno morale patito dai genitori della vittima, deve innanzitutto ricordarsi come, in seguito all'intervento delle Sezioni Unite, deve ritenersi definitivamente annessa nel nostro ordinamento la possibilità, per i prossimi congiunti di persona lesa dal fatto illecito altrui, di pretendere il risarcimento del proprio danno morale, patito in conseguenza dell'evento dannoso (Cass., sez. un., 01-07-2002, n. 9556).

Per quanto attiene alla aestimatio di tale danno, occorre tenere conto:

(a) della presumibile (articolo 115 c.c.) prostrazione psichica di qualunque genitore viene a trovarsi in conseguenza della grave invalidità patita dal proprio figlio;

(b) nella per sempre esclusa possibilità, per i genitori, di assistere ad una piena realizzazione sociale, lavorativa, familiare del proprio figlio, il che notoriamente costituisce fonte di gratificazione morale per qualsiasi genitore.

Di altri parametri pur in astratto rilevanti (come, ad esempio, il forzoso mutamento delle proprie abitudini di vita) nel caso di specie non è possibile tenere conto, a causa del difetto assoluto di allegazione e prova da parte gli attori.

Questi ultimi, infatti, non hanno in alcun modo posto questo Tribunale in condizione di sapere:

(a) se in conseguenza dell'evento dannoso abbiano dovuto abbandonare il proprio lavoro, ovvero ridurre la propria attività lavorativa;

(b) se per le cure e l'assistenza al proprio figlio si avvalgano dell'ausilio di altri parenti;

(c) se abbiano altri figli;

(d) se abbiano dovuto modificare le dimissioni o le strutture della propria abitazione, ovvero a cambiare addirittura abitazione.

In assenza della prova di tali circostanze, le quali non possono considerarsi “notorie”, ai sensi dell’art. 115 c.p.c., non è possibile alcuna personalizzazione del risarcimento del danno non patrimoniale.

Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto, si stima equo nel caso di specie liquidare a ciascuno dei genitori, a titolo di danno non patrimoniale consistito nella sofferenza provata per la malattia del figlio, l'importo di € 35.000 pro capite.

9.4. A ciascuno degli attori va inoltre attribuita la somma di euro 22.475,78 a titolo di risarcimento del danno da lucro cessante per il mancato godimento della somma liquidata a titolo di risarcimento, somma che - ove posseduta ex tunc - sarebbe stata presumibilmente investita per ricavarne un lucro finanziario.

Tale importo è stato determinato equitativamente ex art. 2056 co. I c.c., secondo il più recente orientamento giurisprudenziale (cfr. Cass. Sez. Un. 17 febbraio 1995, n. 1712), col metodo seguente:

- a base di calcolo si è assunta non la somma sopra liquidata (cioè rivalutata ad oggi), ma l’originario importo rivalutato anno per anno;

- su tale importo si è applicato un saggio di rendimento ricavato - equitativamente - dalla media ponderata del rendimento dei titoli di stato e dal tasso degli interessi legali (6,13%);

- il periodo di temporanea indisponibilità della somma liquidata a titolo di risarcimento è stato computato con decorrenza dalla data dell’illecito.

Sull’intera somma liquidata a titolo di risarcimento, pari a euro 57.475,78, decorrono gli interessi legali dal giorno della pubblicazione della sentenza.

10. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, secondo la notula allegata, previa riduzione dei valori non conformi alle tariffe stabilite dal d.m. 5.10.1994 n. 585.

P.Q.M.

il Tribunale, definitivamente pronunciando, così provvede:

-) condanna Ospedale Bambino Gesù al pagamento in favore di C. A. P., come in epigrafe rappresentato della somma di euro 1.358.459, oltre interessi come in motivazione;

-) condanna Ospedale Bambino Gesù al pagamento in favore di F. P. e E. A. R. L. della somma di euro 57.475,78 ciascuno, oltre interessi come in motivazione;

-) condanna Ospedale Bambino Gesù alla rifusione in favore di F. P. e E. A. R. L. delle spese del presente giudizio, che si liquidano in euro 2.242 per spese (comprensive di compenso al c.t.u.); euro 3.611 per diritti di procuratore; euro 15.000 per onorari di avvocato, per complessivi euro 20853, oltre I.V.A. e C.N.P.A.F..

Così deciso in Roma, nella tredicesima sezione civile del Tribunale, addì venerdì 16 gennaio 2004.

Il Giudice est.

(dott. Marco Rossetti