RELAZIONE DEL

DOTT.MASSIMO MORICONI

Dott.Massimo Moriconi

Consigliere Dirigente Sezione Distaccata di Ostia

Ø L’ATTIVITA’ BANCARIA, GENERALITA’ LE VARIE E PRINCIPALI  TIPOLOGIE DI NEGOZI FRA NORMALITA’ E  PATOLOGIA

Ø CONTO CORRENTE BANCARIO

Ø APERTURA DI CREDITO

Ø MUTUI ORDINARI E FONDIARI

Ø LA TUTELA DEL CLIENTE NEI RAPPORTI CON LE BANCHE

Ø TRASPARENZA BANCARIA, ANTITRUST E TUTELA DEL CONSUMATORE

Ø GLI INTERESSI NEI MUTUI E NEGLI ALTRI CONTRATTI – ANATOCISMO LECITO E VIETATO

Ø IMPERATIVITA’ E DISPONIBILITA’ DELLE NORME CHE REGOLANO I NEGOZI BANCARI FRA NORME E GIURISPRUDENZA – NULLITA’ ASSOLUTE E NON

Ø I DANNI DERIVANTI DA CONDOTTE NEGOZIALI SCORRETTE

Ø LA SEGNALAZIONE ALLA CENTRALE RISCHI ED ALLA CENTRALE ALLARME INTERBANCARIA

Ø LE ESECUZIONI IMMOBILIARI DERIVANTI DA TITOLO GIUDIZIALE E DA MUTUO FONDIARIO – IL PRECETTO ED IL PIGNORAMENTO – L’ACCERTAMENTO NEL CORSO DELLA PROCEDURA E NELLA FASE DI DISTRIBUZIONE – LA CONVERSIONE

1.Premesse.

Scopo della relazione è quello di esporre ed illustrare una panoramica delle principali regole e  principi, quali emergenti dalle norme e dalla giurisprudenza, che sono alla base della materia in questione, cercando di toccare il maggior numero possibile di argomenti e temi, in modo da favorirne un’adeguata conoscenza e sia per stimolare lo studio e l’approfondimento, cosicché il discorso che segue si pone come una base di partenza e di contatto con argomenti e ambiti molteplici di una branca dello jus piuttosto trascurata dalla generalità degli operatori del diritto.

Di fronte alle difficoltà concrete occasionate dall’esercizio dell’attività forense, auspico che la relazione possa costituire un punto di riferimento, una guida, per meglio orientarsi nella comprensione e valutazione del caso da affrontare, in modo da poter offrire una prestazione appropriata e consapevole, di alto livello.

Senza pretese di completezza e con il taglio pratico coerente con lo scopo della relazione  e con l’attività dei destinatari della stessa, occorre non tralasciare una numerosa serie di concetti e principi generali che sono utili per meglio orientare la comprensione del complesso settore del diritto in oggetto.

Mi preme sottolineare che vi sono molteplici ragioni per le quali vi è e permane in questa materia uno squilibrio fra i soggetti che si incontrano, confrontano (e spesso scontrano) fuori e dentro le aule giudiziarie, vale a dire le banche da una parte ed i clienti e fruitori dei servizi bancari dall’altra, talune delle quali  vanno ben oltre la ovvia e conclamata diversità delle forze in campo (del che vi è icastica testimonianza nella stessa necessità di emanazione di numerose leggi di tutela dei clienti avvertita negli ultimi anni da Governi e Legislatori che hanno introdotto a tale fine tutta una serie di norme precettive, con ampio utilizzo di ben collaudati strumenti processuali e sostanziali, come inversione dell’onere della prova a carico della banca, inderogabilità delle norme, nullità eccepibili solo dal cliente, inserzione automatica di clausole di legge, responsabilità oggettiva della banca, etc.).

Fra le varie ricordo la ostica, spesso criptica normativa (il corsivo allude alle vari fonti che regolano la materia) e l’elevato tecnicismo che vi si accompagna, e con la tradizionale presenza di norme di favore per le banche.

Penso alla singolare circostanza per cui, anche se in realtà è innegabile che i soggetti più fragili e danneggiabili dagli squilibri del sistema bancario siano proprio quegli stessi imprenditori, non tutti Agnelli, e per lo più non Agnelli, che hanno stretti, significativi, e spesso vitali rapporti con quello, proprio a carico loro vi è una vistosa carenza di interesse e tutela;  essendo stata concessa maggior tutela e protezione al cliente consumatore che in molti casi in un anno fa trenta operazioni, con saldo attivo, sul suo conto corrente e non è che ne avrebbe sommo bisogno; ciò sull’erroneo assioma che l’imprenditore abbia mezzi e capacità di resistenza e difesa maggiori.

Fatto non sempre vero e spesso non vero (si pensi alla piccola e media impresa).

Viene inoltre in esame la indubbia scarsa inclinazione dell’avvocatura a farsi protagonista delle ragioni degli utenti/clienti.

Tale deficit si colloca a livelli significativi se si escludono sporadiche esplosioni di interventi più che altro occasionati da significativi arresti della giurisprudenza, di fatto assai poco rilevanti al di là della risonanza mediatica; valga per tutti la saga giudiziaria della c.d.capitalizzazione trimestrale degli interessi.

In tale contesto, un po’per ovvie ragioni connesse alla struttura del processo civile (da mihi facto dabo tibi jus) e un po’ per altre ragioni meno commendevoli, anche l’intervento del giudice in questo settore non è frequente ed efficace come dovrebbe (come dimostra il fatto che si formano e si autoalimentano prassi del tutto prive di giustificazione, ma che con il tempo persistono e diventano regola, penso ad es. all’usuale irritualità della maggior parte dei precetti che le banche inviano ai clienti, dove non si dice pressoché nulla, solo la cifra finale, tale che in altro ambito del diritto un’eccezione di nullità sarebbe naturale e di prevedibile esito).

Altre ragioni hanno a che fare con la forza della lobby bancaria sulla quale è di poca efficacia la presenza di un garante (Antitrust) come dimostrano fra i tanti esempi la istruttiva vicenda dell’applicazione della legge antiusura ai negozi bancari stipulati prima della sua entrata in vigore.

Mi fermo qui benché il discorso potrebbe andare avanti a lungo.

Nel corso della relazione ed in uno specifico paragrafo si accenna a problematiche relative alle esecuzioni immobiliari.

Non è un caso.

L’esperienza maturata sul campo insegna che la stragrande maggioranza delle procedure espropriative immobiliari hanno origine in azioni promosse da istituti bancari per crediti derivanti per lo più da mutui (in assoluta prevalenza), ovvero da decreti ingiuntivi ed altri atti giudiziari.

Vi sono pertanto moltissimi punti di contatto, meritevoli di trattazione e di approfondimento, fra i due argomenti (negozi bancari ed esecuzione) che solo  limiti di spazio e di tempo mi inducono a contenere. In ogni caso potrà tornare utile al riguardo la lettura della relazione da me predisposta in occasione di altro incontro di studio e reperibile su http://www.sezioneostia.tribunale.roma.it/ .

Non è un caso che una parte del convegno sia dedicato alle consulenze tecniche.

Non sono sempre necessarie per iniziare un giudizio ma possono esserlo.

Va, infatti, evidenziato che di fronte ad una questione che riguarda un rapporto bancario, l’avvocato deve, partendo da una buona conoscenza del quadro di diritto d’insieme, chiarita la qualifica del cliente (consumatore o meno), acquisire e studiare gli atti specifici (contratto di mutuo, di apertura di credito o quel che sia..), e poi avvalersi, se del caso, di un collaboratore (consulente di parte dottore commercialista) per poter presentare al Giudice una domanda corredata da elementi concreti e verosimili, tali da evitare l’accusa di mera esplorazione dei rapporti in discussione ed il conseguente rischio, sotteso alla genericità della prospettazione, che non venga neanche ammessa  la consulenza tecnica di ufficio.

2.Le norme bancarie uniformi (N.U.B.).

Costituiscono una piattaforma di regole di cui non si può tralasciare la trattazione parlando di negozi bancari stante la loro diffusione applicazione ed il carattere vincolante generalmente riconosciuto ad esse dalla giurisprudenza, che le considera per lo più  condizioni generali del contratto (di cui all’art. 1341 cc), pur non mancando chi le  considera usi normativi integranti il contratto ex art. 1374 c.c. App. Milano 1 luglio 1952, ivi, 1953, II, 32; ovvero clausole d'uso ex art. 1340 c.c. così Corte di Appello di Milano sez.I 27.4.2006 Giur.Merito 2007, 4, 1009)

Le clausole di un contratto bancario, che preveda la capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, hanno fonte nelle c.d. norme bancarie uniformi, le quali non costituiscono uso normativo, ma uso negoziale e, quindi, non danno luogo al fenomeno dell'inserzione automatica del contratto ai sensi dell'art. 1374 c.c. Cassazione civile , sez. III, 13 giugno 2002, n. 8442

La S.C. ha escluso la natura di uso normativo delle norme bancarie uniformi emanate dall'A.B.I., qualificandole come usi negoziali ex art. 1340 c.c., perché imposte al cliente in base ad una prassi, sia pure ineludibile in quanto richiesta dall'istituto bancario mediante clausole uniformi e predisposte (così Cassazione civile , sez. I, 11 novembre 1999, n. 12507).

Occorre tenere presente infatti che tali norme non sono elaborate e stabilite dalla legge bensì dalle banche stesse ed in particolare dall’ABI cioè dall’associazione bancaria italiana. Si tratta quindi di regole unilaterali che provengono da una sola delle parti del rapporto contrattuale bancario.

Poiché pressoché tutte le banche aderiscono all’ABI la conseguenza è che tali regole vengono sempre inserite nei contratti bancari e non vi è da parte dell’utenza alcuna possibilità di non accettarle.

Occorre però chiedersi se e come tale situazione sia compatibile con le disposizioni della legge che regola la concorrenza. Ed invero la legge 10 ottobre 1990, n. 287 Norme per la tutela della concorrenza e del mercato - Antitrust - Concorrenza prevede all’art.2 sotto la rubrica Intese restrittive della libertà di concorrenza che sono vietate e nulle le intese cioé  gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese  che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante.

In effetti il problema c’è ed è evidente, posto che l’esistenza di un corpo di norme, concordate fra le banche, quali sono le N.U.B., esclude di fatto la possibilità  che una singola banca possa predisporre deroghe più favorevoli per la clientela.

La Banca d’Italia  interveniva  dettando con provvedimento del 3.12.1994 n.12 delle disposizioni dirette alle banche con le quali indicava i limiti entro i quali vi è la possibilità di emanare N.U.B. che non siano in contrasto con la predetta legge. In particolare è stato stabilito che le norme N.U.B. non devono avere contenuto economico e non devono avere valore vincolante per la clientela.

Mentre sul primo punto nulla quaestio, è lecito nutrire dubbi sulla efficacia della seconda condizione.

Inoltre c’è da chiedersi se tale disposizione sia ancora valida, posto che quella funzione di vigilanza che legittimava l’attività di controllo e la possibilità di impartire direttive della Banca d’Italia (nei confronti delle aziende ed istituti di credito l'applicazione degli articoli 2, 3, 4 e 6 spetta alla competente autorità di vigilanza, comma 2° l.10 ottobre 1990, n. 287) è venuta meno con l’abrogazione ad opera del comma undici della legge 262/2005 Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari sicché oggi la competenza in materia è dell’autorità Antitrust.

3.L’attività bancaria.

Il contenuto dell’attività bancaria è ben espresso nell’art. 10 di quello che è il testo fondamentale in materia vale a dire il  Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 che (all’art. 10 appunto) stabilisce che  la raccolta di risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito costituiscono l'attività bancaria…. Inoltre è previsto che le banche esercitano, oltre all'attività bancaria, ogni altra attività finanziaria secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o strumentali.

Vale ricordare che quanto si espone di seguito, laddove prende titolo dal testo unico della legge bancaria, si applica a fare tempo dal 1.1.1994 (art.162) decreto legislativo suddetto, fermo restando che a mente dell’art.161 comma 6°decr.legisl.cit  comma  i contratti già conclusi e i procedimenti esecutivi in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo restano regolati dalle norme anteriori.

In realtà non va sottaciuto che una parte sostanziale delle norme innovative del decreto legisl. del 1993 erano state già anticipate dalla legge 17 febbraio 1992, n. 154 (in Gazz. Uff., 24 febbraio, n. 45) - Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari

4. Il conto corrente di corrispondenza

L’apertura di credito.

4a. Il conto corrente bancario o di corrispondenza.

Delle operazioni bancarie in conto corrente

Art. 1852 cc Qualora il deposito , l'apertura di credito o altre operazioni bancarie siano regolate in conto corrente, il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo credito, salva l'osservanza del termine di preavviso eventualmente pattuito.

Si tratta, quanto al conto corrente, di un negozio molto diffuso, di uso comune, per consumatori e imprenditori, con il quale la banca, a fronte dell’esistenza di una provvista, che può essere di vario genere (derivante da un deposito di somme di denaro, da una apertura di credito, etc.), svolge, per conto del cliente, servizi vari, principalmente di cassa, come pagamenti, accrediti, addebiti di somme, etc.

Benché sia questa la forma più diffusa di contratto bancario, il codice civile non se ne occupa (sicché occorre ricercare quale norme del codice civile siano comunque applicabili a tale contratto). Ed infatti va sottolineato che la norma testé citata (art.1852) non ha ad oggetto il contratto di conto corrente bancario quanto invece un rapporto contabile nel quale, con somme algebriche, vengono annotati crediti e debiti del cliente (avere/dare) in colonne separate, con indicazione del saldo (+ - positivo o negativo per il cliente). Tale sistema è applicabile ai vari contratti bancari ed in particolare al deposito ed all’apertura di credito. Quindi il conto corrente di cui parla il codice nell’art. 1852 e ss non è un contratto quanto il modo di regolare fra le parti la gestione contabile e l’andamento di taluni contratti bancari (ed infatti la rubrica dell’art. 1852 intitola operazioni bancarie in conto corrente).

Alle operazioni in conto corrente il codice  dedica pochi articoli, occupandosi invece diffusamente del conto corrente ordinario, del quale si applicano alle operazioni regolate in conto corrente bancario per espressa previsione  dell’art.1857 gli  artt.1826,1829 e 1832.

Possiamo sicuramente affermare che al conto corrente bancario si applicano inoltre gli artt 1852-1856.

Da ricordare in particolare l’art.1853 secondo cui se più sono i rapporti o i conti correnti bancari tra cliente e banca essi si compensano reciprocamente (la norma è applicabile quindi e si riferisce al caso in cui esistono più conti o rapporti fra il cliente e la banca)

Sono il T.U. sulle norme bancarie e le Norme Uniformi Bancarie che prendono ampiamente, diffusamente ed in modo espresso in considerazione il conto corrente bancario.

In concreto, quanto al codice civile, va apprezzata la differenza per cui solo nel contratto di conto corrente bancario, a differenza di quello ordinario, il saldo è sempre disponibile per il cliente (arg.art. 1823 cpv e art. 1852).

Per meglio comprendere la natura e struttura del conto corrente bancario (la cui tradizionale denominazione di corrispondenza evoca i tempi in cui le banche comunicavano al cliente per posta le operazioni compiute) va osservato che si tratta di un contratto atipico, riconducibile al mandato, sul presupposto della costituzione della provvista a cura del cliente.

Il contratto di conto corrente bancario deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità ai sensi dell’art. 117 T.U. bancario.

L’art.18 delle NUB stabilisce che la banca non è obbligata a dare esecuzione agli ordini del cliente ma la giurisprudenza ha interpretato tale norma limitandone il valore agli ordini che hanno ad oggetto operazioni e prestazioni esorbitanti quelle ordinarie e tipiche dei normali rapporti bancari (e così mentre non sarebbe consentito rifiutare al cliente un qualsiasi servizio di cassa, l’acquisto e la vendita di azioni deve essere oggetto di una specifica convenzione alla quale la banca non può essere obbligata).

L’art.1829 cc  (richiamato dall’art.1857 cc) stabilisce che  se non risulta una diversa volontà delle parti, l'inclusione nel conto di un credito verso un terzo si presume fatta con la clausola «salvo incasso». In tale caso, se il credito non è soddisfatto, il ricevente ha la scelta di agire per la riscossione o di eliminare la partita dal conto reintegrando nelle sue ragioni colui che ha fatto la rimessa. Può eliminare la partita dal conto anche dopo avere infruttuosamente esercitato le azioni contro il debitore

Analoga disposizione si rinviene nelle NUB per il conto corrente bancario (art.4). Ciò vuol dire che fin tanto che la banca (ed in particolare la dipendenza interessata) non ha verificato e incassato la disposizione a favore del cliente, questi non può pretendere di disporne. La disposizione effettuata è pertanto sottoposta a questa condizione sospensiva.

Secondo l’art. 1856 (Esecuzione d'incarichi) la banca risponde secondo le regole del mandato per l'esecuzione d'incarichi ricevuti dal correntista o da altro cliente.
Se l'incarico deve eseguirsi su una piazza dove non esistono filiali della banca, questa può incaricare dell'esecuzione un'altra banca o un suo corrispondente.

La diligenza che è richiesta al banchiere  non è quella del buon padre di famiglia ma quella, più elevata, adeguata al grado di professionalità che è lecito pretendere dallo specifico tipo di attività esercitata e va quindi commisurata a questa figura di banchiere. Frequente applicazione di tale principio ricorre nei casi di pagamento di assegni con firma di traenza falsa. La giurisprudenza ritiene che la banca può andare esente da responsabilità solo se dimostra che non era agevole riconoscere la falsificazione anche usando la maggiore diligenza, prudenza ed attenzione esigibile dal tipo di servizio espletato e di professionalità esigibile.

Art. 1854 Conto corrente intestato a più persone.

Nel caso in cui il conto sia intestato a più persone, con facoltà per le medesime di compiere operazioni anche separatamente, gli intestatari sono considerati creditori o debitori in solido dei saldi del conto

L’art. 13 NUB prevede espressamente che in caso di saldo passivo di esso rispondono in solido tutti i cointestatari.

Nei rapporti interni vale la regola dettata dal cpv dell’art. 1298 secondo cui,salvo che non risulti diversamente, le parti (di ciascun debitore o creditore solidale) si presumono uguali.

In caso di conto cointestato e di morte di uno dei cointestatari, gli altri possono seguitare ad operare secondo le normali regole (e quindi disponendo anche di tutto il conto) salvo che vi sia opposizione scritta di uno dei coeredi; in questo caso sul conto non si potrà più operare se non con il consenso di tutti i contestatari ed eredi (così l’art. 14 delle NUB). In ogni caso gli eredi del cointestatario venuto meno devono operare congiuntamente.

4b.L’apertura di credito bancaria.

Il contratto di apertura di credito è, a differenza del contratto di conto corrente bancario, un contratto nominato regolato dalle norme del codice civile, dal TU bancario e dalle NUB.

Con l’apertura di credito la banca si impegna, previa pagamento di un corrispettivo, per tutto il tempo pattuito a mettere a disposizione del cliente una determinata somma di denaro che il cliente dovrà restituire alla data della cessazione del rapporto.

In particolare dal contratto di apertura di credito quale disciplinato dal codice civile discende l'obbligo della banca di tenere la somma, predeterminata nell'ammontare e per il periodo stabilito, a disposizione del cliente e il diritto di questi di disporre della stessa, in più volte e secondo le forme di uso se non è stato convenuto altrimenti, come previsto dall'art. 1843, ovvero in qualsiasi momento, salva l'osservanza del termine di preavviso eventualmente pattuito, se l'apertura è regolata in conto corrente, a norma dell'art. 1852, così Cassazione civile , sez. I, 06 settembre 1997, n. 8662.

Art.1842 Nozione.

L'apertura di credito bancario è il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell'altra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.

Art.1843 Utilizzazione del credito.

 Se non è convenuto altrimenti, l'accreditato può utilizzare in più volte il credito, secondo le forme di uso, e può con successivi versamenti ripristinare la sua disponibilità.
Salvo patto contrario, i prelevamenti e i versamenti si eseguono presso la sede della banca dove è costituito il rapporto.

Art.1844 Garanzia.

Se per l'apertura di credito è data una garanzia reale o personale, questa non si estingue prima della fine del rapporto per il solo fatto che l'accreditato cessa di essere debitore della banca.

Se la garanzia diviene insufficiente, la banca può chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante. Se l'accreditato non ottempera alla richiesta, la banca può ridurre il credito proporzionalmente al diminuito valore della garanzia o recedere dal contratto.

Vale ricordare quale siano le norme applicabili al conto corrente ed all’apertura di credito.

D.legisl.1993 n.385 TU bancario

117. Contratti.

1. I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti.

2. Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma.

3. Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo.

4. I contratti indicano il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora.

5. La possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione deve essere espressamente indicata nel contratto con clausola approvata specificamente dal cliente.

6. Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati.

7. In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano:

a) il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive;

b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati nel corso della durata del rapporto per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi; in mancanza di pubblicità nulla è dovuto.

8. La Banca d'Italia, d'intesa con la CONSOB, può prescrivere che determinati contratti o titoli, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti e i titoli difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell'intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d'Italia, adottate d'intesa con la CONSOB.

Nel regime previgente all'entrata in vigore dell'art. 3 l. 17 febbraio 1992 n. 154, il quale ha imposto l'obbligo della forma scritta ai contratti relativi alle operazioni ed ai servizi bancari, era consentita la conclusione "per facta concludentia" di un contratto di apertura di credito, alla luce del comportamento rilevante della banca, consistente nel pagamento di assegni emessi dal cliente senza copertura; conseguentemente, allorché in quel regime normativo fosse stato tacitamente stipulato un contratto di apertura di credito ed un fido di negoziazione di assegni, il relativo recesso, intervenuto prima dell'entrata in vigore della normativa citata, non richiedeva la forma scritta, potendo essere valida la semplice comunicazione anche verbale della banca al cliente, relativa all'intenzione di recedere dai contratti così,  Cassazione civile , sez. I, 24 giugno 2008, n. 17090.

Dopo l’entrata in vigore del d.legisl.385/1993 la giurisprudenza ha ben precisato i limiti entro i quali può ancora avere validità un contratto di apertura di credito non stipulato in forma scritta.

Nella sentenza Cass. civ., Sez. I, 09/07/2005, n.14470 si legge quanto segue:

L'art. 117 D.Lgs. n. 385/1993 (c.d. T.U.B.), nel prevedere, a pena di nullità, l'obbligo di stipulare per iscritto i contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e bancari, ha tuttavia rimesso al C.I.C.R. la facoltà di prevedere, per particolari contratti, la stipulazione in altra forma. Detta facoltà - come quella, precedentemente accordata, dall'art. 3 L. n. 154/1992 - ha trovato attuazione dapprima con il D.M. 24 aprile 1992 del Tesoro e con la Circolare della Banca d'Italia 24 maggio 1992, e poi con la Del.CICR 4 marzo 2003 e con le Istruzioni di Vigilanza della Banca d'Italia, le quali hanno previsto che l'adozione della forma scritta non è obbligatoria - tra gli altri casi - per le operazioni e i servizi effettuati in esecuzione di previsioni contenute in contratti redatti per iscritto. Queste previsioni completano ed integrano la norma di legge, in virtù di una facoltà espressamente prevista dalla legge stessa, e vanno pertanto considerate come atti a contenuto ed efficacia normativi, idonei ad integrare e - nei limiti consentiti dalla legge - a derogare al precetto normativo, e debbono essere conosciuti d'ufficio dal giudice. Non può pertanto ritenersi nullo per carenza del requisito della forma scritta il contratto di apertura di credito concluso con un'impresa correntista, allorquando l'originario contratto di conto corrente - regolarmente stipulato per iscritto - abbia già compiutamente disciplinato il contratto di apertura di credito.

Ed invero secondo il decreto 24.4.1992 del Ministro del Tesoro, oltre che della circolare del maggio 1992 della Banca d'Italia, la forma scritta non era obbligatoria per le operazioni e servizi già previsti in contratti redatti per iscritto.

Il decreto 24.4.1992 del Ministro del Tesoro e la circolare 24 maggio 1992 della Banca d'Italia erano state emanate in forza del terzo comma dell'art. 3 legge 154/1992. Anche dopo l'entrata in vigore del t.u. bancario, tuttavia, tali norme erano rimaste in vigore ai sensi dell'art. 161 del testo unico, che nell'abrogare insieme ad altre disposizioni la legge 154/1992 stabiliva che "Le disposizioni emanate dalle autorità creditizie ai sensi di norme abrogate o sostituite continuano a essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati ai sensi del presente decreto legislativo".

In seguito la Banca d'Italia provvide ad emanare, sempre in esecuzione del decreto del Ministro del Tesoro del 24.4.1992, nell'ambito delle istruzioni di vigilanza, nuove disposizioni che nel ribadire la regola generale secondo la quale "I contratti relativi alle operazioni e ai servizi sono redatti per iscritto ed un loro esemplare deve essere consegnato ai clienti", prevedevano che: "La forma scritta non è tuttavia obbligatoria: .... b) per operazioni e servizi già previsti in contratti redatti per iscritto", regolando poi ulteriori ipotesi di esenzione che qui non interessano (cfr.Banca d'Italia, Istruzioni di vigilanza, - Parte 2^ - cap. 5^ - Trasparenza delle condizioni e dei servizi finanziari - agosto 1996).

La delibera 4.3.2003 del C.I.C.R., nel dettare la nuova disciplina della trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, abrogando ai sensi dell'articolo 161, comma 5, del testo unico bancario, il decreto del Ministro del tesoro 24 aprile 1992 già citato, ha poi successivamente stabilito, per quanto attiene alla forma dei contratti, che "La Banca d'Italia può individuare forme diverse da quella scritta per le operazioni e i servizi effettuati sulla base di contratti redatti per iscritto, nonchè per le operazioni e i servizi, oggetto di pubblicità ai sensi della presente delibera, che hanno carattere occasionale ovvero comportano oneri di importo contenuto per il cliente".

In virtù di tale disciplina le istruzioni di vigilanza della Banca d'Italia, nel testo attualmente in vigore (risalente al luglio 2003) al Titolo 10^, capo 1^, n. 2, stabiliscono che:

2. Forma dei contratti.

I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare, comprensivo delle condizioni generali di contratto, è consegnato al cliente. La consegna è attestata mediante apposita sottoscrizione del cliente sull'esemplare del contratto conservato dalla banca.

Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo; la nullità può essere fatta valere solo dal cliente.

La forma scritta non è obbligatoria:

a) per le operazioni e i servizi effettuati in esecuzione di previsioni contenute in contratti redatti per iscritto; .....".

Ne consegue che dal 1992 a tutt'oggi le disposizioni della Banca d'Italia, a tanto autorizzata dal CICR, hanno sempre previsto, pur nel variare dei testi normativi, che non fosse richiesta la forma scritta per i contratti relativi ad operazioni e servizi già previsti in contratti redatti per iscritto, tra cui il contratto di conto corrente, in base alla considerazione che costituisce sufficiente garanzia per il cliente che il contenuto normativo del contratto sia redatto per iscritto, mentre poi la sua concreta stipulazione, alle condizioni riportate nel contratto scritto, potrà avvenire in altra forma nel rispetto delle esigenze di celerità ed operatività che taluni tipi di contratti esigono.

Da ultimo la Banca d’Italia con circolare del 25.7.2003 ha confermato  che la forma scritta per i contratti bancari non è richiesta obbligatoriamente per le operazioni ed i servizi effettuati in esecuzione di previsioni contenute in contratti redatti per iscritto (oltre che per i servizi occasionali che non superano i cinquemila euro).

L’'obbligo della forma scritta per i contratti relativi alle operazioni ed ai servizi bancari è stato imposta dalla L. n. 154 del 1992, art. 3 (recante norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari), disposizione che ha acquistato efficacia, in virtù di quanto stabilito dalla citata L. n. 154 del 1992, art. 11, comma 4, centoventi giorni dopo l'entrata in vigore della legge medesima (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 24.2.1992) così Cassazione civile , sez. I, 24 giugno 2008, n. 17090

E quindi al di fuori di della situazione esposta supra la mancanza di atto scritto comporta la nullità (rilevabile però solo dal cliente).

In particolare il contratto di apertura di credito, anche se regolato in conto corrente, deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità, rilevabile soltanto da parte del cliente, e va esclusa ogni accessorietà rispetto al conto corrente di corrispondenza. Spetta alla banca la prova della sussistenza dell'apertura di credito e del suo limite  (ex multis Tribunale Napoli, 16 gennaio 2001).

I contratti bancari, e quindi tra essi il contratto di apertura di credito, debbono essere redatti per iscritto a pena di nullità. Non rispondono a tale requisito nè le risultanze del libro fidi nè la richiesta scritta di concessione del fido; sicché, in assenza dell'atto scritto, le rimesse effettuate dal cliente debbono considerarsi di carattere solutorio e pertanto revocabili  (ex multis Tribunale Torino, 13 gennaio 2003)

Apertura di credito e contratto di conto corrente sono due entità distinte e non vanno confuse, anche se spesso sono collegate ed addirittura talvolta appaiono un tutt’uno (in tema di contratti bancari, la circostanza che le operazioni connesse ad un contratto di apertura di credito vengano eseguite in conto corrente non privano il contratto di conto corrente bancario della sua autonomia: con la conseguenza che il recesso della banca dall'apertura di credito, operato in base ad una clausola contrattuale che consenta tale recesso anche in difetto di giusta causa, mentre non implica necessariamente il recesso dall'altro contratto, giustifica solo il rifiuto di pagare gli assegni del cliente, pervenuti successivamente, sulla base dell'affidamento revocato, ma non costituisce, in costanza di contratto di conto corrente di corrispondenza, valida ragione per rifiutare al correntista di effettuare il deposito della provvista occorrente per il pagamento di essi. Quest'ultimo comportamento - se posteriore al recesso dall'apertura di credito e come tale ininfluente nella valutazione della non arbitrarietà dello stesso - va pertanto valutato distintamente, alla luce del principio di buona fede, al fine di stabilire se, nel bilanciamento dei contrapposti interessi contrattuali, vi siano validi motivi per giustificare il recesso dal contratto di conto corrente senza quel preavviso che consenta al correntista di limitare i danni alla sua reputazione commerciale, al tempo stesso garantendo l'azienda di credito - con l'offerta della provvista - da qualsiasi rischio, così Cassazione civile , sez. I, 13 aprile 2006, n. 8711

Apertura di credito e mutuo sono contratti diversi: mentre con il contratto di apertura di credito bancario, ai sensi degli art. 1842 e 1852 c.c., la banca si obbliga a tenere una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato a disposizione del cliente, il quale ha diritto di disporre della stessa in più volte, secondo le forme di uso se non è stato convenuto altrimenti (come previsto dall'art. 1843 c.c. cit.) ovvero in qualsiasi momento e quindi anche immediatamente dopo l'apertura del credito; invece il mutuo è un contratto reale con il quale una parte consegna all'altra, che si obbliga a restituirla, una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, Cassazione civile , sez. I, 04 febbraio 2000, n. 1225.

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Nella prassi comune si parla di fido o castelletto che va però tenuto distinto dal castelletto di sconto che riguarda il caso in cui la banca anticipa al cliente, a fronte della presentazione da parte sua di cambiali o ricevute bancarie, gli importi che il cliente stesso  attende di incassare da tali titoli (e per il tempo pattuito). La banca diventa cessionaria dei relativi crediti, salvo buon fine, e nel caso contrario il cliente deve rimborsare la banca. La differenza con l’apertura di credito è netta. Se il cliente utilizzata il castelletto di sconto il suo conto è considerato scoperto, a differenza del caso in cui utilizzi le somme affidate con l’apertura di credito (l'esistenza di un fido - concesso dalla banca - per lo sconto di titoli di credito non può far ritenere coperto un conto corrente bancario, nè può far escludere, ai fini dell'esercizio dell'azione revocatoria, il carattere solutorio delle rimesse effettuate su tale conto dal cliente, poi fallito, se nel corso del rapporto il correntista abbia sconfinato dal limite di affidamento concessogli con il diverso contratto di apertura di credito, attesa la diversità strutturale tra il contratto di apertura di credito ed il cosiddetto "castello di sconto", così Cassazione civile , sez. I, 07 marzo 2003, n. 3396.

Il cosiddetto "castelletto di sconto", o il fido per smobilizzo crediti - come altri strumenti bancari ai primi non propriamente equiparabili nella loro configurazione giuridica, ma assimilati nella pratica bancaria in quanto rispondenti alla medesima finalità, e riflettenti rapporti di analoga natura - non attribuiscono al cliente della banca, a differenza del contratto di apertura di credito, la facoltà di disporre con immediatezza di una determinata somma di danaro, ma sono esclusivamente fonte, per l'istituto di credito, dell'obbligo di accettazione per lo sconto, entro un predeterminato ammontare, dei titoli che l'affidatario presenterà. Ne consegue che l'esistenza di un fido per lo sconto di cambiali non può far ritenere coperto un conto corrente bancario, nè può far escludere, ai fini dell'esercizio dell'azione revocatoria, il carattere solutorio delle rimesse effettuate su tale conto dal cliente, poi fallito, se nel corso del rapporto il correntista abbia sconfinato dal limite di affidamento concessogli con il diverso contratto di apertura di credito. Tale differenziazione mantiene il suo significato anche se tra le due linee di credito sia stabilito un collegamento di fatto, nel senso che i ricavi conseguiti attraverso sconti e anticipazioni siano destinati a confluire nel conto corrente di corrispondenza che riflette l'apertura di credito, in quanto siffatta correlazione si risolve in un meccanismo interno di alimentazione di quel conto attraverso le rimesse provenienti dalle singole operazioni di smobilizzo crediti, alla stregua di qualunque altra rimessa di diversa provenienza, così Cassazione civile , sez. I, 05 maggio 2000, n. 5634)

E pertanto in questi casi  ancorché il "castelletto" sia regolato in conto corrente, il fido non rappresenta (diversamente dall'apertura di credito) l'ammontare delle somme di cui il correntista può disporre (le quali saranno costituite e determinate, invece, solo dagli accreditamenti in concreto effettuati a seguito delle singole operazioni di sconto) bensì il limite entro il quale la banca è tenuta ad accettare i titoli, gli effetti o le ricevute bancarie presentati dal cliente. Con la conseguenza che l'esistenza di un fido per l'accredito di ricevute bancarie "s. b. f.” o lo sconto di cambiali non può far ritenere coperto un conto corrente bancario.

Da tenere ulteriormente distinto è il caso del fido c.d .di fatto in cui non esiste un accordo esplicito con la banca di concessione di fido, ma la banca tollera che il cliente, superando le sue disponibilità in conto, possa operare allo scoperto, utilizzando il credito che la banca di fatto gli concede.

Poiché l’art.117 prevede la forma scritta del contratto di apertura di conto, attualmente non si può ritenere ancora valido questo modo di costituzione del rapporto che al più può integrare una mera e temporanea tolleranza da parte della banca degli sconfinamenti del cliente.

In ogni caso ai fini della qualificazione di un conto corrente come "scoperto" oppure come semplicemente "passivo" non può tenersi conto di un c.d. fido di fatto, rappresentato dall'eventuale costante tolleranza da parte della banca degli sconfinamenti posti in essere dal cliente a fronte della recisa contestazione della esistenza di un fido ufficiale, deliberato e reso noto al cliente; nè, in senso contrario, può essere utilizzato come prova l'estratto regolarmente tenuto del libro fidi della banca così Tribunale Milano, 26 febbraio 1996

L’utilizzo del credito concesso può avvenire più volte anche dopo il suo esaurimento purché il cliente ripristini la provvista (apertura di credito in conto corrente) ed a fronte dell’utilizzo sorge nel cliente l’obbligo di pagare gli interessi sulle somme a debito.

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Inoltre la banca richiede, quale corrispettivo del servizio, una commissione commisurata all’importo massimo utilizzato dal cliente nel periodo preso in considerazione. Questa commissione, denominata commissione di massimo scoperto, si aggiunge agli interessi che il cliente deve pagare.

Secondo una cospicua giurisprudenza  si tratta in realtà di una duplicazione di compensi e sarebbe nulla perché priva di causa. Infatti è stato affermato che il servizio reso dall'istituto di credito con l'apertura di credito trova già sufficiente ed adeguata remunerazione nella pattuizione degli interessi, che peraltro costituisce per volontà del legislatore la tipica remunerazione per le prestazioni consistenti nel prestito di denaro, ne consegue che la richiesta di ulteriori somme per tale prestazione si configura come priva di causa.

 E’ stato inoltre segnalato che il profilo di nullità rappresentato dalla mancanza di causa è altresì avvalorato dalla considerazione della estrema imprecisione nella determinazione del contenuto di siffatta clausola nel testo del contratto. L'analisi dei moduli e formulari utilizzati dalla banche spesso svela l’ omissione delle ragioni causative e degli elementi a cui parametrare (indice che la stessa scienza economica non è in grado di determinare con precisione) l'entità della commissione, spesso non risultando in alcun modo indicata né la percentuale della commissione citata, né l'eventuale criterio di calcolo,finendo per attribuire un mero onere alla controparte (Tribunale Monza, 07 aprile 2006, Tribunale Monza, 12 dicembre 2005, Tribunale Trapani, 07 luglio 2004, Tribunale Milano, 04 luglio 2002),

E’ nulla la clausola che prevede l'addebito al cliente della «commissione di massimo scoperto», quando il contratto non contenga elementi certi e predeterminati per la sua concreta quantificazione. Trib. Lecce Sezione Distaccata di Campi Salentina, 03/11/2005.

Particolarmente interessante è la sentenza del Tribunale di Monza del 7.4.2006 di cui segue uno stralcio:

Infatti è stato affermato che il servizio reso dall'istituto di credito con l'apertura di credito trova già sufficiente ed adeguata remunerazione nella pattuizione degli interessi, che peraltro costituisce per volontà del legislatore la tipica remunerazione per le prestazioni consistenti nel prestito di denaro, ne consegue che la richiesta di ulteriori somme per tale prestazione si configura come priva di causa (cfr. Cass. 6.8.2002 n. 11772; Trib. Milano 4.7.2002; Corte D'Appello Lecce 27.6.2000).

Il Tribunale non condivide la motivazione addotta da altri giudici di merito per sostenere l'esistenza di causa idonea a supportare la pattuizione in discussione e consistente nel ravvisare la commissione di massimo scoperto quale corrispettivo destinato a remunerare la specifica prestazione della banca consistente nell'immediata ed integrale messa a disposizione dei fondi di cui all'apertura di credito, con il conseguente obbligo per la banca di erogare il credito a semplice richiesta del cliente (cfr. Tribunale Torino, 23 luglio 2003).

Infatti l'immediata ed integrale messa a disposizione dei fondi promessi con l'apertura di credito non può considerarsi prestazione autonoma od accessoria di quella principale consistente nell'erogazione delle somme, ma è ad essa intrinseca.

In proposito le rare sentenze di merito che hanno approfondito il tema della validità delle clausole di massimo scoperto (cfr. Trib. Milano 4.7.2002 in Banca Borsa e titoli di credito 2003; Trib. Trapani 7.7.2004; Corte D'Appello lecce 27.6.2000) evidenziano che nella prassi la commissione è applicata soltanto nel caso in cui il cliente utilizzi il fido con conseguente addebito al cliente e degli interessi e della commissione.

Di contro se realmente si volesse attribuire alla stessa la funzione di remunerare la messa a disposizione della somma tout court, la commissione dovrebbe essere applicata soltanto nel caso di non utilizzo del fido e dovrebbe, conseguentemente essere denominata commissione di massimo affidamento.

Come è stato efficacemente sostenuto da autorevole dottrina: "...è vero che siffatta commissione di massimo scoperto non risulta adeguatamente determinata nel suo contenuto. In particolare la mancata determinazione delle prestazioni a carico ed a vantaggio del correntista fa emergere la mancanza di una causa giustificativa della attribuzione e della quantificazione degli oneri a carico del cliente. Né i manuali di tecnica bancaria, né quelli di diritto bancario dedicano particolare attenzione al tema, al punto che lo stesso significato di detta clausola rimane oscuro. Ma, come se non bastasse, allorquando la dottrina tenta una definizione della clausola, si riscontra in realtà nella pratica bancaria una applicazione del tutto diversa, singolare, attraverso i parametri e i principi tutt'altro che compatibili col risultato di attribuire al correntista debitore oneri che, nella sostanza, dipendono dalla unilaterale decisione della banca. è vero che sul piano economico la prima definizione che viene avanzata di siffatta clausola è quella, che pure potrebbe essere apparentemente limpida e plausibile, secondo cui tale commissione avrebbe carattere corrispettivo dell'obbligo della banca di tenere a disposizione del cliente una certa somma per un certo lasso di tempo. In questo modo, la commissione di massimo scoperto sembrerebbe atteggiarsi ad una sorta di corrispettivo preteso e, se del caso, dovuto alla banca per il semplice fatto che, con la concessione dell'apertura di credito, indipendentemente dall'utilizzazione del credito, la banca tiene a disposizione del cliente una somma di denaro e quindi sopporta la diseconomia di tenere ferma tale somma senza poter godere dell'utilità degli interessi che alla banca sarebbero dovuti se effettivamente tale somma venisse utilizzata."

Il profilo di nullità rappresentato dalla mancanza di causa è altresì avvalorato dalla considerazione della estrema imprecisione nella determinazione del contenuto di siffatta clausola nel testo del contratto. L'analisi dei moduli e formulari utilizzati dalla banche spesso omette le ragioni causative e gli elementi a cui parametrare (indice che la stessa scienza economica come osservato non è in grado di determinare con precisione) l'entità della commissione, finendo per attribuire un mero onere alla controparte. Nel caso di specie, comunque, la clausola che prevede l'applicazione della commissione citata presenta un ulteriore profilo di nullità.

Infatti in entrambi i contratti di conto corrente sottoscritti dalla società attrice e nelle relative richieste di concessione di credito non risulta in alcun modo indicata né la percentuale della commissione citata, né l'eventuale criterio di calcolo.

Sulla disciplina come sopra esposta è intervenuto l’art 2-bis l. 28 gennaio 2009, n. 2 recante "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, avente ad oggetto misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale che ha così disposto:
                                 Ulteriori disposizioni concernenti contratti bancari

1. Sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido. Sono altresi' nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facolta' di recesso del cliente in ogni momento.

2. Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verra' effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni.

3. I contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data. Tale obbligo di adeguamento costituisce giustificato motivo agli effetti dell'articolo 118, comma 1, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni.

La norma non è retroattiva ma per il futuro le clausole dei contratti vigenti, per mantenere efficacia, dovranno essere adeguate nel termine previsto dalla legge (gg.150) dovendosi obbligatoriamente prevedere

a.     la pattuizione scritta, non rinnovabile tacitamente, con

b.     l’indicazione omnicomprensiva dell’ammontare della commissione prevista,

c.      distinto dall’ammontare dell’interesse pattuito per l’effettivo utilizzo delle somme, nonché

d.     la proporzionalità di tale commissione alla durata ed all’ammontare dell’affidamento, e

e.      l’obbligo di rendiconto, almeno annuale, che indichi anche gli effettivi utilizzi del periodo;

f.       la facoltà di recesso del cliente

In ogni caso non sono consentiti oneri e commissioni per il cliente

                               I.      in caso di saldo negativo, per il cliente affidato, per un periodo inferiore a trenta giorni

                            II.      ove vi sia stato utilizzo di credito senza che fosse stato pattuito il relativo affidamento

                         III.      ove non vi sia stato alcun utilizzo dei fondi messi a disposizione del cliente titolare di conto corrente

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Se l’apertura di credito è concessa ad un soggetto qualificabile consumatore, si applica anche l’art. 126  del TU bancario il quale così recita:

126. Regime speciale per le aperture di credito in conto corrente.

1. I contratti con i quali le banche o gli intermediari finanziari concedono a un consumatore un'apertura di credito in conto corrente non connessa all'uso di una carta di credito contengono, a pena di nullità, le seguenti indicazioni:

a) il massimale e l'eventuale scadenza del credito;

b) il tasso di interesse annuo e il dettaglio analitico degli oneri applicabili dal momento della conclusione del contratto, nonché le condizioni che possono determinare la modifica durante l'esecuzione del contratto stesso. Oltre a essi, nulla è dovuto dal consumatore;

c) le modalità di recesso dal contratto.

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Non si ritiene che possa essere pignorata la disponibilità del cliente derivante dal negozio di apertura di credito. Infatti solo allorché il cliente utilizza il credito concessogli, le somme di denaro entrano nella sua titolarità, prima esiste solo la disponibilità della banca a mettere a disposizione le somme ove richieste (nel contratto di apertura di credito bancario, la semplice annotazione in conto corrente della somma messa a disposizione del cliente non concretizza l'ipotesi della tradizione simbolica, idonea e sufficiente a realizzare l'estremo della consegna, e il vero rapporto obbligatorio, in ragione del quale l'accreditante può dirsi creditore dell'accreditato, sorge soltanto nel momento ed a causa del prelievo della somma messa a disposizione, cfr. Cassazione civile , sez. I, 09 settembre 2004, n. 18182).

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Il cliente ha l’obbligo di restituire le somme a debito alla fine del rapporto di apertura di credito (sempre che non abbia debordato dal limite concesso, in qual caso il rientro può essere richiesto dalla banca sempre e comunque).

Nel caso di rapporto a tempo indeterminato (che è la regola), la cessazione del rapporto può derivare per iniziativa del cliente o della banca.

Art.1845 Recesso dal contratto.

Salvo patto contrario, la banca non può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se non per giusta causa.
 Il recesso sospende immediatamente l'utilizzazione del credito, ma la banca deve concedere un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e dei relativi accessori.
 Se l'apertura di credito è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto, mediante preavviso nel termine stabilito dal contratto, dagli usi o, in mancanza, in quello di quindici giorni.

In base alla legge, a meno che la banca non sia in grado di addurre una giusta causa per il recesso (nel qual caso anche nel rapporto a tempo indeterminato vale, quanto meno in via analogica, la disposizione del primo comma dell’art.1845 cc) deve essere concesso al cliente un termine di preavviso che se non è diversamente pattuito non può essere inferiore a quindici giorni (entro i quali deve essere restituito ogni importo dovuto).

Le norme convenzionali sono di regola molto più penalizzanti per il cliente, essendo sovente previsto nei contratti che la banca può recedere dal contratto di apercredito anche senza che vi sia un motivo giustificativo e quindi ad nutum e che il termine per il preavviso sia molto più ridotto rispetto a quello di legge. In pratica quindi può verificarsi un recesso con un termine di un giorno di rientro anche in assenza di giusta causa (nel contratto di apertura di credito bancario a tempo indeterminato, il termine previsto per il preavviso di recesso dall'art. 1845 c.c. può essere convenzionalmente stabilito dalle parti e - anteriormente alla introduzione della disciplina sui contratti del consumatore, avvenuta ad opera dell'art. 25 l. 6 febbraio 1996 n. 52 - può essere fissato in un solo giorno, salvo il rispetto della buona fede "in executivis così Cassazione civile , sez. I, 21 febbraio 2003, n. 2642)

Tale disciplina convenzionale, in linea di principio valida, posto che la legge prevede espressamente la derogabilità della normativa legale, incontra un primo limite nel divieto, introdotto dalla giurisprudenza, del recesso contrario alla buona fede e correttezza contrattuale. La giurisprudenza ha infatti affermato che la correttezza formale del recesso non implica la totale insindacabilità del modo di esercizio del diritto potestativo di recesso da parte della banca.

Secondo tale innovativa elaborazione giurisprudenziale  è comunque cogente il rispetto del  fondamentale principio dell'esecuzione dei contratti secondo buona fede (art. 1375 c.c.), alla stregua del quale non può escludersi che, anche se pattiziamente consentito,  in difetto di giusta causa, il recesso di una banca dal rapporto di apertura di credito sia da considerare illegittimo, ove in concreto esso assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari; connotati tali, cioè, da contrastare con la ragionevole aspettativa di chi, in base ai comportamenti usualmente tenuti dalla banca ed all'assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, abbia fatto conto di poter disporre della provvista creditizia per il tempo previsto, e non potrebbe perciò pretendersi sia pronto in qualsiasi momento alla restituzione delle somme utilizzate, se non a patto di svuotare le ragioni stesse per le quali un'apertura di credito viene normalmente convenuta (così Cass. civ., Sez. I, 21/05/1997, n.4538)

Ed invero il contraente che nell'esercitare il recesso da un contratto senza determinazione di durata pur non violando formalmente la normativa legale o convenzionale, tenga un comportamento contrario a buona fede, si rende responsabile di un abuso del diritto ai danni della controparte (fra le tante conformi Cassazione civile sez. I, 21 maggio 1997, n. 4538, in Giust. civ. Mass. 1997, 811; Banca borsa tit. cred. 1997, II, 648; Foro it. 1997, I, 2479).

Il principio di correttezza e buona fede, il quale secondo la Relazione ministeriale al codice civile, "richiama nella sfera del creditore la considerazione dell'interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all'interesse del creditore", deve essere inteso in senso oggettivo ed enuncia un dovere di solidarietà, fondato sull'art. 2 cost., che, operando come un criterio di reciprocità, esplica la sua rilevanza nell'imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, a prescindere dall'esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge. Dalla violazione di tale regola di comportamento può discendere ex se, ove provato, un danno risarcibile. (Nella specie la S.C ha confermato la sentenza di merito che aveva condannato al risarcimento dei danni una banca attivatasi in via monitoria contro i fideiussori, con immediata iscrizione dell'ipoteca giudiziale, benché non vi fosse la prova della ricezione del recesso dal rapporto e, a fortori, dello spirare del termine di adempimento intimato ai debitori ingiunti).

Cassazione civile , sez. I, 27 ottobre 2006, n. 23273; in termini Cassazione civile , sez. I, 14 luglio 2000, n. 9321 secondo cui in tema di esecuzione del contratto la buona fede si atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a preservare gli interessi dell'altra parte.

La prova dell’arbitrarietà incombe al cliente, come ricordato da Cassazione civile , sez. I, 07 marzo 2008, n. 6186 il recesso dal contratto di apertura di credito costituisce una facoltà riconosciuta dall'art. 1845 c.c., sicché risulta adeguatamente motivato anche attraverso il mero richiamo a quella norma; è invece la parte che assume l'illegittimità del recesso (ad esempio per arbitrarietà e contrarietà al principio di buona fede) che ha l'onere di enunciarne le ragioni e di fornire la relativa prova nel caso concreto

E più specificamente è stato ritenuto che essendo il grado di solvibilità del cliente ad orientare legittimamente le scelte della banca circa il mantenimento o la revoca degli accreditamenti concessi il recesso ("ad nutum") della banca dal rapporto di apertura di credito potrà ritenersi legittimo solo di fronte ad una scarsa solvibilità dell'accreditato (Cassazione civile sez. I, 21 maggio 1997, n. 4538), ovvero quando è giustificato dal verificarsi di vicende tali da indurre la banca a valutare negativamente la capacità del cliente di adempiere in futuro le proprie obbligazioni .

E' il grado di solvibilità del cliente ad orientare legittimamente le scelte della banca circa il mantenimento o la revoca degli accreditamenti concessi, sicchè è legittimo il recesso ("ad nutum") della banca dal rapporto di apertura di credito di fronte a scarsa solvibilità dell'accreditato

Cass. civ., Sez. I, 21/05/1997, n.4538

Un secondo limite consiste nella vessatorietà, ai sensi degli art. 1469 bis ss. c.c. delle clausole che attribuiscono alla banca il diritto di recedere in mancanza di un giustificato motivo e senza un preavviso ragionevole dai contratti bancari e finanziari a tempo indeterminato stipulati con il consumatore.

Ed invero (prima la giurisprudenza e poi)  il decreto legislativo 6.9.2005 n.206 Codice del consumo, all’art. 33 Clausole vessatorie nel contratto tra professionista e consumatore prevedono che

1. Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

2. Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di:………………

3. Se il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato il professionista può, in deroga alle lettere h) e m) del comma 2:

a) recedere, qualora vi sia un giustificato motivo, senza preavviso, dandone immediata comunicazione al consumatore;

b) modificare, qualora sussista un giustificato motivo, le condizioni del contratto, preavvisando entro un congruo termine il consumatore, che ha diritto di recedere dal contratto.

4. Se il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari il professionista può modificare, senza preavviso, sempreché vi sia un giustificato motivo in deroga alle lettere n) e o) del comma 2, il tasso di interesse o l'importo di qualunque altro onere relativo alla prestazione finanziaria originariamente convenuti, dandone immediata comunicazione al consumatore che ha diritto di recedere dal contratto.

5. Le lettere h), m), n) e o) del comma 2 non si applicano ai contratti aventi ad oggetto valori mobiliari, strumenti finanziari ed altri prodotti o servizi il cui prezzo è collegato alle fluttuazioni di un corso e di un indice di borsa o di un tasso di mercato finanziario non controllato dal professionista, nonché la compravendita di valuta estera, di assegni di viaggio o di vaglia postali internazionali emessi in valuta estera.

Ciò vuol dire che nel contratto di conto corrente e di apercredito concluso con un consumatore il recesso da parte della banca può intervenire senza preavviso solo in presenza di un giustificato motivo.

In mancanza di un giustificato motivo  la banca può esercitare il recesso ad nutum ma con il rispetto del termine di preavviso che deve essere concesso al cliente.

Se poi viene pattuito un preavviso troppo breve ad es.di un giorno il Giudice può dichiarare vessatoria la clausola ai sensi dell’art.33 comma primo codice del consumo.

Se invece il contratto intercorre con un soggetto non consumatore il recesso può essere esercitato, se pattuito nel contratto scritto, anche in assenza di giustificato motivo e senza preavviso, con il solo limite del rispetto dei principi della correttezza e della buona fede contrattuale.

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E’ appena il caso di accennare alle rimesse sul conto affidato e dei rapporti con il fallimento.

In precedenza si era creata una vasta giurisprudenza che distingueva, per affermare o negare la revocabilità, a seconda che la rimessa avvenisse su un conto corrente con saldo passivo (cioè con saldo negativo ma entro i limiti del fido concesso) ovvero su un conto corrente scoperto (cioè con un saldo negativo oltre il limite dell’affidamento). Solo in questo secondo caso si riteneva la sussistenza di un pagamento di un credito liquido ed esigibile della banca e di un correlativo pagamento assoggettabile a revocatoria ex art. 67 comma 2° legg.fall. se eseguito nell’anno anteriore al fallimento.

L’attuale disciplina l.80/2005 che ha modificato il Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 prevede invece che (art.67)  non sono soggetti all'azione revocatoria:

b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca;  e che (art.70) qualora la revoca abbia ad oggetto atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti di conto corrente bancario o comunque rapporti continuativi o reiterati, il terzo deve restituire una somma pari alla differenza tra l'ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato d'insolvenza, e l'ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si è aperto il concorso.

5.La trasparenza bancaria

La tutela del cliente nei rapporti con le banche

Il credito al consumo

Si tratta di una serie di norme dettate dal TU bancario per limitare il potere negoziale delle banche, derivante dalla loro indubitabile posizione di forza, e consistente in una serie di disposizioni caratterizzate dalla inderogabilità e dalla prevista sanzione di nullità (si tratta di una nullità che può essere eccepita solo dal cliente e che talvolta è mitigata dalla previsione di inserzione automatica di clausole legali in sostituzione di quelle nulle, cfr. art. 117 TU cit.).

Titolo VI (art.115-128 bis TU)

Trasparenza delle condizioni contrattuali

Regole generali e controlli

Art.127 Regole generali.

1. Le disposizioni del presente titolo sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente.

2. Le nullità previste dal presente titolo possono essere fatte valere solo dal cliente.

3. Le dichiarazioni di competenza del CICR previste nel presente titolo sono assunte su proposta della Banca d'Italia, d'intesa con la CONSOB; la proposta è formulata sentito l'UIC per i soggetti operanti nel settore finanziario iscritti solo nell'elenco generale previsto dall'art. 106 .

116 Pubblicità.

1. In ciascun locale aperto al pubblico sono pubblicizzati i tassi di interesse, i prezzi, le spese per le comunicazioni alla clientela e ogni altra condizione economica relativa alle operazioni e ai servizi offerti, ivi compresi gli interessi di mora e le valute applicate per l'imputazione degli interessi. Per le operazioni di finanziamento, comunque denominate, è pubblicizzato il tasso effettivo globale medio previsto dall'articolo 2, commi 1 e 2, della legge 7 marzo 1996, n. 108. Non può essere fatto rinvio agli usi.

117. Contratti.

Vedi sopra.

Art. 118. Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali.

1. Nei contratti di durata può essere convenuta la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni di contratto qualora sussista un giustificato motivo nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 1341, secondo comma, del codice civile.

2. Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di trenta giorni, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro sessanta giorni. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate.

3. Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente.

4. Le variazioni dei tassi di interesse adottate in previsione o in conseguenza di decisioni di politica monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente .

119 Comunicazioni periodiche alla clientela.

1. Nei contratti di durata i soggetti indicati nell'art. 115 forniscono per iscritto al cliente, alla scadenza del contratto e comunque almeno una volta all'anno, una comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto. Il CICR indica il contenuto e le modalità della comunicazione.

2. Per i rapporti regolati in conto corrente l'estratto conto è inviato al cliente con periodicità annuale o, a scelta del cliente, con periodicità semestrale, trimestrale o mensile.

3. In mancanza di opposizione scritta da parte del cliente, gli estratti conto e le altre comunicazioni periodiche alla clientela si intendono approvati trascorsi sessanta giorni dal ricevimento

4. Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell'amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni

120 Decorrenza delle valute e modalità di calcolo degli interessi

1. Gli interessi sui versamenti presso una banca di denaro, di assegni circolari emessi dalla stessa banca e di assegni bancari tratti sulla stessa succursale presso la quale viene effettuato il versamento sono conteggiati con la valuta del giorno in cui è effettuato il versamento e sono dovuti fino a quello del prelevamento.

2. Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori

Decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342  - Modifiche al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia.

Art.25

Modalità di calcolo degli interessi.

1.La rubrica dell'art. 120 t.u. è sostituita dalla seguente:
" Decorrenza delle valute e modalità di calcolo degli interessi ".
2. Dopo il comma 1 dell'art. 120 t.u. è aggiunto il seguente:
" 2 . Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori".
3. Le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera di cui al comma 2, sono valide ed efficaci fino a tale data e, dopo di essa, debbono essere adeguate al disposto della menzionata delibera, che stabilirà altresì le modalità e i tempi dell'adeguamento. In difetto di adeguamento, le clausole divengono inefficaci e l'inefficacia può essere fatta valere solo dal cliente

Delibera del 9 febbraio 2000, il CICR (Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio) operativa dal 20 aprile successivo:

Art. 1 (Ambito di applicazione)

1. Nelle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito poste in essere dalle banche e dagli intermediari finanziari gli interessi possono produrre a loro volta interessi secondo le modalità e i criteri indicati negli articoli che seguono.

 Art. 2 (Conto Corrente)

1. Nel conto corrente l'accredito e l'addebito degli interessi avviene sulla base di tassi e con le periodicità contrattualmente stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalità.

2. Nell'ambito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori.

3. Il saldo risultante a seguito della chiusura definitiva del conto corrente può se contrattualmente stabilito, produrre interessi. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica.

Art. 3 (Finanziamenti con piano di rimborso rateale)

1. Nelle operazioni di finanziamento per le quali è previsto che il rimborso del prestito avvenga mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento del debitore l'importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica.

2. Quando il mancato pagamento determina la risoluzione del contratto di finanziamento, l'importo complessivamente dovuto può se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di risoluzione. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica.

3. Quando il pagamento avviene mediante regolamento in conto corrente si applicano le disposizioni dell'art. 2.

4. Nei contratti che prevedono un periodo di pre-finanziamento, gli interessi maturati alla scadenza di tale periodo, se contrattualmente stabilito, sono cumulabili all'importo da rimborsare secondo il piano di ammortamento.

[omissis…]

Art. 5 (Domanda giudiziale e convenzioni posteriori alla scadenza)

Gli interessi scaduti possono produrre interessi, oltre che nelle ipotesi e secondo le modalità di cui ai precedenti articoli, dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla scadenza e sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi.

[omissis…] 

Art. 7 (Disposizioni transitorie)

1. Le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il 30 giugno 2000 e i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo 1 luglio.

                                               Capo II credito al consumo

121 Nozione.

1. Per credito al consumo si intende la concessione, nell'esercizio di un'attività commerciale o professionale, di credito sotto forma di dilazione di pagamento, di finanziamento o di altra analoga facilitazione finanziaria a favore di una persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (consumatore).

2. L'esercizio del credito al consumo è riservato:

a) alle banche;

b) agli intermediari finanziari;

c) ai soggetti autorizzati alla vendita di beni o di servizi nel territorio della Repubblica, nella sola forma della dilazione del pagamento del prezzo.

3. Le disposizioni del presente capo e del capo III si applicano, in quanto compatibili, ai soggetti che si interpongono nell'attività di credito al consumo.

4. Le norme contenute nel presente capo non si applicano:

a) ai finanziamenti di importo rispettivamente inferiore e superiore ai limiti stabiliti dal CICR con delibera avente effetto dal trentesimo giorno successivo alla relativa pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana;

b) ai contratti di somministrazione previsti dagli articoli 1559 e seguenti del codice civile, purché stipulati preventivamente in forma scritta e consegnati contestualmente in copia al consumatore;

c) ai finanziamenti rimborsabili in un'unica soluzione entro diciotto mesi, con il solo eventuale addebito di oneri non calcolati in forma di interesse, purché previsti contrattualmente nel loro ammontare;

d) ai finanziamenti privi, direttamente o indirettamente, di corrispettivo di interessi o di altri oneri, fatta eccezione per il rimborso delle spese vive sostenute e documentate;

e) ai finanziamenti destinati all'acquisto o alla conservazione di un diritto di proprietà su un terreno o su un immobile edificato o da edificare, ovvero all'esecuzione di opere di restauro o di miglioramento;

f) ai contratti di locazione, a condizione che in essi sia prevista l'espressa clausola che in nessun momento la proprietà della cosa locata possa trasferirsi, con o senza corrispettivo, al locatario.

Per credito al consumo si intendono tutte quelle forme di finanziamento tipiche dell’attività bancaria, dai classici prestiti personali ai più recenti mezzi quali il rilascio di carte di credito.

122 Tasso annuo effettivo globale.

1. Il tasso annuo effettivo globale (TAEG) è il costo totale del credito a carico del consumatore espresso in percentuale annua del credito concesso. Il TAEG comprende gli interessi e tutti gli oneri da sostenere per utilizzare il credito.

2. Il CICR stabilisce le modalità di calcolo del TAEG, individuando in particolare gli elementi da computare e la formula di calcolo.

3. Nei casi in cui il finanziamento può essere ottenuto solo attraverso l'interposizione di un terzo, il costo di tale interposizione deve essere incluso nel TAEG

 Il TAEG tasso annuo effettivo globale rappresenta il costo complessivo del finanziamento e comprende tutte le spese che il consumatore dovrà sopportare. Possono essere eccettuate le spese indicate con decreto del Ministero del Tesoro del 8.7.1992. Voci diverse e non previste non sono dovute e non possono essere pretese.

123 Pubblicità.

1. Alle operazioni di credito al consumo si applica l'art. 116. La pubblicità è, in ogni caso, integrata con l'indicazione del TAEG e del relativo periodo di validità.

2. Gli annunci pubblicitari e le offerte, effettuati con qualsiasi mezzo, con cui un soggetto dichiara il tasso d'interesse o altre cifre concernenti il costo del credito, indicano il TAEG e il relativo periodo di validità. Il CICR individua i casi in cui, per motivate ragioni tecniche, il TAEG può essere indicato mediante un esempio tipico

124 Contratti.

1. Ai contratti di credito al consumo si applica l'art. 117, commi 1 e 3.

2. I contratti di credito al consumo indicano:

a) l'ammontare e le modalità del finanziamento;

b) il numero, gli importi e la scadenza delle singole rate;

c) il TAEG;

d) il dettaglio delle condizioni analitiche secondo cui il TAEG può essere eventualmente modificato;

e) l'importo e la causale degli oneri che sono esclusi dal calcolo del TAEG. Nei casi in cui non sia possibile indicare esattamente tali oneri, deve esserne fornita una stima realistica; oltre essi, nulla è dovuto dal consumatore;

f) le eventuali garanzie richieste;

g) le eventuali coperture assicurative richieste al consumatore e non incluse nel calcolo del TAEG.

3. Oltre a quanto indicato nel comma 2, i contratti di credito al consumo che abbiano a oggetto l'acquisto di determinati beni o servizi contengono, a pena di nullità:

a) la descrizione analitica dei beni e dei servizi;

b) il prezzo di acquisto in contanti, il prezzo stabilito dal contratto e l'ammontare dell'eventuale acconto;

c) le condizioni per il trasferimento del diritto di proprietà, nei casi in cui il passaggio della proprietà non sia immediato.

4. Nessuna somma può essere richiesta o addebitata al consumatore se non sulla base di espresse previsioni contrattuali. Le clausole di rinvio agli usi per la determinazione delle condizioni economiche applicate sono nulle e si considerano non apposte.

5. Nei casi di assenza o nullità delle clausole contrattuali, queste ultime sono sostituite di diritto secondo i seguenti criteri:

a) il TAEG equivale al tasso nominale minimo dei buoni del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto;

b) la scadenza del credito è a trenta mesi;

c) nessuna garanzia o copertura assicurativa viene costituita in favore del finanziatore.

125 Disposizioni varie a tutela dei consumatori.

1. Le norme dettate dall'art. 1525 del codice civile si applicano anche a tutti i contratti di credito al consumo a fronte dei quali sia stato concesso un diritto reale di garanzia sul bene acquistato con il denaro ricevuto in prestito.

2. Le facoltà di adempiere in via anticipata o di recedere dal contratto senza penalità spettano unicamente al consumatore senza possibilità di patto contrario. Se il consumatore esercita la facoltà di adempimento anticipato, ha diritto a un'equa riduzione del costo complessivo del credito, secondo le modalità stabilite dal CICR.

3. In caso di cessione dei crediti nascenti da un contratto di credito al consumo, il consumatore può sempre opporre al cessionario tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, ivi compresa la compensazione, anche in deroga al disposto dell'art. 1248 del codice civile.

Art. 1525 cc Nonostante patto contrario, il mancato pagamento di una sola rata, che non superi l'ottava parte del prezzo, non dà luogo alla risoluzione del contratto, e il compratore conserva il beneficio del termine relativamente alle rate successive

La norma è importante perché  viene esclusa, nei finanziamenti che siano stati utilizzati per l’acquisto di un bene, dato in garanzia, la possibilità di risoluzione del contratto in caso di mancato pagamento di una sola rata che non superi l’ottava parte del prezzo.

Inoltre in caso di adempimento anticipato dell’obbligo di restituzione il consumatore ha diritto ad un’equa riduzione del costo del credito, riduzione che è stata fissata con decreto del Ministero del Tesoro prevedendo che il debitore si libera pagando il capitale residuo, gli interessi ed oneri maturati, nonché, se previsto, un compenso non superiore all’1% del capitale residuo. 

Decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206  Codice del Consumo

Art.33

1. Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

2. Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto, o per effetto, di

…………………….

3. Se il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari a tempo indeterminato il professionista può, in deroga alle lettere h) e m) del comma 2:

a) recedere, qualora vi sia un giustificato motivo, senza preavviso, dandone immediata comunicazione al consumatore;

b) modificare, qualora sussista un giustificato motivo, le condizioni del contratto, preavvisando entro un congruo termine il consumatore, che ha diritto di recedere dal contratto.

4. Se il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari il professionista può modificare, senza preavviso, sempreché vi sia un giustificato motivo in deroga alle lettere n) e o) del comma 2, il tasso di interesse o l'importo di qualunque altro onere relativo alla prestazione finanziaria originariamente convenuti, dandone immediata comunicazione al consumatore che ha diritto di recedere dal contratto.

5. Le lettere h), m), n) e o) del comma 2 non si applicano ai contratti aventi ad oggetto valori mobiliari, strumenti finanziari ed altri prodotti o servizi il cui prezzo è collegato alle fluttuazioni di un corso e di un indice di borsa o di un tasso di mercato finanziario non controllato dal professionista, nonché la compravendita di valuta estera, di assegni di viaggio o di vaglia postali internazionali emessi in valuta estera.

Accertamento della vessatorietà delle clausole

Art. 34.

1. La vessatorietà di una clausola è valutata tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende.

2. La valutazione del carattere vessatorio della clausola non attiene alla determinazione dell'oggetto del contratto, nè all'adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile.

3. Non sono vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell'Unione europea o l'Unione europea.

4. Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale.

5. Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe sul professionista l'onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore

Forma e interpretazione

Art. 35.

1. Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile.

2. In caso di dubbio sul senso di una clausola, prevale l'interpretazione più favorevole al consumatore.

3. La disposizione di cui al comma 2 non si applica nei casi di cui all'articolo 37.

Nullità di protezione

Art. 36.

1. Le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto.

2. Sono nulle le clausole che, quantunque oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di:

a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un'omissione del professionista;

b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un'altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;

c) prevedere l'adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.

3. La nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d'ufficio dal giudice.

4. Il venditore ha diritto di regresso nei confronti del fornitore per i danni che ha subito in conseguenza della declaratoria di nullità delle clausole dichiarate abusive.

5. È nulla ogni clausola contrattuale che, prevedendo l'applicabilità al contratto di una legislazione di un Paese extracomunitario, abbia l'effetto di privare il consumatore della protezione assicurata dal presente titolo , laddove il contratto presenti un collegamento più stretto con il territorio di uno Stato membro dell'Unione europea

Da quanto precede emerge con chiarezza (art.116 e 117) che il contratto bancario deve sempre indicare le condizioni economiche (tassi di interesse, costi, penalità e quant’altro) che lo regolano e che non è lecito il mero rinvio a usi praticati (su piazza o altro).

In caso di violazione e salvo che le condizioni siano più favorevoli al cliente, il contratto e le clausole, nella parte qua, sono sanzionati con la nullità. La quale produce un meccanismo di integrazione legale del contratto.

In particolare  la legge (art.117)  prevede in tutti i casi che  in caso di inosservanza del comma 4 ( I contratti indicano il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora)  e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6 (Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati)

si applichino

a) il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive;

b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati nel corso della durata del rapporto per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi; in mancanza di pubblicità nulla è dovuto.

L’art.115 TU bancario prevede che le norme sulla trasparenza si applicano in quanto non diversamente disposto anche al credito al consumo.

Se il contratto è stato concluso con un consumatore e riguarda la concessione di un credito al consumo la violazione delle indicazioni e prescrizioni di cui all’art.124  (vale a dire se non sono specificamente indicati:

a) l'ammontare e le modalità del finanziamento;

b) il numero, gli importi e la scadenza delle singole rate;

c) il TAEG;

d) il dettaglio delle condizioni analitiche secondo cui il TAEG può essere eventualmente modificato;

e) l'importo e la causale degli oneri che sono esclusi dal calcolo del TAEG. Nei casi in cui non sia possibile indicare esattamente tali oneri, deve esserne fornita una stima realistica; oltre essi, nulla è dovuto dal consumatore;

f) le eventuali garanzie richieste;

g) le eventuali coperture assicurative richieste al consumatore e non incluse nel calcolo del TAEG

e se vi è generico rinvio agli usi ovvero la banca pretenda  oneri e spese non previsti dal contratto scritto )

determina l’inefficacia delle richieste e la nullità delle relative clausole contrattuali che  sono sostituite di diritto secondo i seguenti criteri:

a) il TAEG equivale al tasso nominale minimo dei buoni del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto;

b) la scadenza del credito è a trenta mesi;

c) nessuna garanzia o copertura assicurativa viene costituita in favore del finanziatore.

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Ius Variandi da parte della banca:

La possibilità per la banca di intervenire, modificandolo, sul contratto concluso è stata circoscritta e definita in modo specifico dalla legge che nell’ambito delle norme sulla trasparenza prevede che

La possibilità di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione deve essere espressamente indicata nel contratto con clausola approvata specificamente dal cliente (117 5 TU)

Art. 33 4. Codice Consumo  Se il contratto ha ad oggetto la prestazione di servizi finanziari il professionista può modificare, senza preavviso, sempreché vi sia un giustificato motivo in deroga alle lettere n) e o) del comma 2, il tasso di interesse o l'importo di qualunque altro onere relativo alla prestazione finanziaria originariamente convenuti, dandone immediata comunicazione al consumatore che ha diritto di recedere dal contratto.

Art. 118 TU. Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali.

1. Nei contratti di durata può essere convenuta la facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre condizioni di contratto qualora sussista un giustificato motivo nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 1341, secondo comma, del codice civile.

2. Qualunque modifica unilaterale delle condizioni contrattuali deve essere comunicata espressamente al cliente secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di trenta giorni, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente. La modifica si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, dal contratto entro sessanta giorni. In tal caso, in sede di liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate.

3. Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le prescrizioni del presente articolo sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente.

4. Le variazioni dei tassi di interesse adottate in previsione o in conseguenza di decisioni di politica monetaria riguardano contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori, e si applicano con modalità tali da non recare pregiudizio al cliente

Come si vede in primo luogo le variazioni unilaterali possono riguardare solo l’aspetto economico e non giuridico del contratto.

Non è consentito neppure per il cliente consumatore (l’art. 118 TU offre infatti maggiore tutela dell’art.33 Cod.Consumo e devesi ritenere prevalente) l’omissione del preavviso.

Inoltre in virtù delle espresse previsioni degli art.124 e 126 (conto corrente e apertura di credito) i contratti relativi al credito al consumo (consumatore) devono indicare in modo specifico le condizioni analitiche secondo cui il TAEG può essere eventualmente modificato (124 cc) e  le condizioni che possono determinare la modifica (di interessi e oneri) durante l'esecuzione del contratto stesso (126 apercredito).

In concreto sono state ritenute vessatorie le clausole inserite nei contratti con i consumatori che - anche in forza di una clausola di indicizzazione - attribuiscono alla banca il potere unilaterale di modificare le condizioni economiche del rapporto senza obbligo di immediata comunicazione al cliente, e le clausole che attribuiscono alla banca il potere di modificare unilateralmente le condizioni giuridico - normative del rapporto nei contratti a tempo indeterminato anche in assenza di un giustificato motivo. Non rappresenta riferimento ad un giustificato motivo il generico rinvio alle "proprie necessità organizzative ( Trib. Roma, 21/01/2000)

In materia di contratti bancari, ai sensi del combinato disposto degli art. 6 e 4 legge n. 154 del 1992 e 118 d.lg. n. 385 del 1993, in ipotesi di variazioni delle condizioni contrattuali in senso sfavorevole per il cliente, l'obbligo di comunicazione al cliente medesimo sussiste per la banca solamente se ed in quanto essa abbia esercitato il diritto, contrattualmente previsto, di variare unilateralmente ed in senso sfavorevole alla controparte talune condizioni del contratto medesimo, non anche se si tratti, viceversa, di variazione determinata da fattori di carattere oggettivo e natura aleatoria, pure previsti nel contratto, giacché in tal caso non può parlarsi di modifica unilaterale del contratto, e di essa il cliente risulta essersi in ogni caso già preventivamente assunto il relativo rischio. (Nel caso trattavasi di contratto di mutuo fondiario correlato a prestito in Ecu, con singole semestralità di ammortamento da maggiorarsi o diminuirsi in proporzione al rapporto di cambio della lira con l'Ecu, rilevato al momento della scadenza delle singole rate) Cassazione civile , sez. III, 25 novembre 2002, n. 16568

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Le comunicazioni periodiche ai clienti.

119 Comunicazioni periodiche alla clientela.

1. Nei contratti di durata i soggetti indicati nell'art. 115 forniscono per iscritto al cliente, alla scadenza del contratto e comunque almeno una volta all'anno, una comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto. Il CICR indica il contenuto e le modalità della comunicazione.

2. Per i rapporti regolati in conto corrente l'estratto conto è inviato al cliente con periodicità annuale o, a scelta del cliente, con periodicità semestrale, trimestrale o mensile.

3. In mancanza di opposizione scritta da parte del cliente, gli estratti conto e le altre comunicazioni periodiche alla clientela si intendono approvati trascorsi sessanta giorni dal ricevimento.

4. Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell'amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni

Art. 50 TU Decreto ingiuntivo.

1. La Banca d'Italia e le banche possono chiedere il decreto d'ingiunzione previsto dall'art. 633 del codice di procedura civile anche in base all'estratto conto, certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca interessata, il quale deve altresì dichiarare che il credito è vero e liquido.

Art.1832 cc  Approvazione del conto.

[I]. L'estratto conto trasmesso da un correntista all'altro s'intende approvato, se non è contestato nel termine pattuito o in quello usuale, o altrimenti nel termine che può ritenersi congruo secondo le circostanze
[II]. L'approvazione del conto non preclude il diritto di impugnarlo per errori di scritturazione o di calcolo, per omissioni o per duplicazioni. L'impugnazione deve essere proposta, sotto pena di decadenza , entro sei mesi dalla data di ricezione dell'estratto conto relativo alla liquidazione di chiusura, che deve essere spedito per mezzo di raccomandata.

Da quanto sopra emerge quanto segue:

l’estratto conto comunicato e non opposto per iscritto entro 60 gg è da ritenersi approvato (il che vale sia per il correntista e sia per la banca; a favore e contro).

Una volta approvato l’estratto conto fa piena prova fra le parti.

A rigore va però distinto l’estratto conto vero e proprio dal saldaconto che è una mera attestazione ai sensi dell’art.50 delle risultanze dell’estratto conto, cioè del saldo finale.

La giurisprudenza ammette generalmente che su di esso (saldaconto certificato conforme) possa  essere  fondata la richiesta di decreto ingiuntivo.

Quanto all’estratto conto vero e proprio una volta approvato (tacitamente o meno) l’estratto conto può ancora essere impugnato entro sei mesi per errori di scritturazione ed altri errori materiali ed anche successivamente se si contesta la validità e l’efficacia del rapporto.

Sulla base dell’estratto conto può senza altro essere emesso un decreto ingiuntivo ed ove divenuto incontestabile per mancata opposizione è idoneo ad assurgere a fonte di prova a carico del correntista anche nel successivo giudizio a cognizione piena.

Le risultanze del saldo conto sono assistite da una presunzione di veridicità, e pertanto, ove il debitore principale sia decaduto, a norma dell'art. 1832 c.c., dal diritto di impugnare i relativi estratti, esse legittimano la emissione di un decreto ingiuntivo a carico del fideiussore del correntista e, nell'eventuale giudizio di opposizione, hanno efficacia fino a prova contraria anche nei confronti dello stesso così Cassazione civile , sez. III, 18 aprile 2001, n. 5675.

L'estratto di saldo conto ha efficacia probatoria fino a prova contraria anche nei confronti del fideiussore del correntista non soltanto per la concessione del decreto ingiuntivo, ma anche nel giudizio di opposizione allo stesso e in ogni altro procedimento di cognizione, perché ove il debitore principale sia decaduto a norma dell'art. 1832 c.c. dal diritto di impugnare gli estratti di saldo conto, il fideiussore chiamato in giudizio dalla banca medesima per il pagamento della somma dovuta non può sollevare contestazioni in ordine alla definitività di quegli estratti, così Cassazione civile , sez. III, 05 dicembre 2003, n. 18650).

In tema di prova del credito fornita da un istituto bancario nel giudizio monitorio e nel successivo giudizio contenzioso di opposizione, va distinto l'estratto di saldaconto - dichiarazione unilaterale di un funzionario della banca creditrice accompagnata dalla certificazione della sua conformità alle scritture contabili e da un'attestazione di verità e liquidità del credito - dall'ordinario estratto conto - funzionale a certificare le movimentazioni debitorie e creditorie intervenute dall'ultimo saldo, con le condizioni attive e passive praticate dalla banca - poichè il saldaconto riveste efficacia probatoria nel solo procedimento per decreto ingiuntivo eventualmente instaurato dall'istituto, mentre l'estratto conto, trascorso il debito periodo di tempo dalla sua comunicazione al correntista, assume carattere di incontestabilità ed è, conseguentemente, idoneo a fungere da prova anche nel successivo giudizio contenzioso instaurato dal cliente (Cass. civ., Sez. I, 25/02/2002, n.2751)

L'art. 102, legge n. 141 del 1938 (legge bancaria, applicabile nella specie "ratione temporis") limita il valore probatorio dell'estratto di saldaconto (costituente documento diverso dagli estratti conto veri e propri) al procedimento monitorio, mentre nel successivo procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo siffatto documento può assumere rilievo solo come elemento indiziario, la cui portata è liberamente apprezzata dal giudice nel contesto di altri elementi egualmente significativi, così Cassazione civile , sez. I, 12 aprile 2005, n. 7549.

L’incontestabilità del’estratto conto concerne solo il suo aspetto contabile e non quello sostanziale.

Ed invero anche dopo decorso il termine per impugnazione dell’e.c. al cliente rimane la possibilità di impugnarlo:

1)    per errori materiali come espressamente previsto dall’art.1832 cc richiamato dall’art. 1857 cc., entro sei mesi dalla ricezione;

2)    per motivi sostanziali attinenti alla validità del rapporto. Come dire che l'approvazione dell'estratto conto rende incontestabili soltanto le registrazioni a debito e credito nella loro realtà contabile, ma non anche l'efficacia e la validità dei rapporti sostanziali (in relazione ai criteri di determinazione del saldo che "nel contratto di conto corrente l'incontentabilità delle risultanze del conto conseguente all'approvazione tacita dell'estratto conto, a norma dell'art.1832 c.c., si riferisce agli accrediti ed agli addebiti considerati nella loro realtà effettuale, ma non impedisce la contestazione della validità e dell'efficacia dei rapporti obbligatori da cui essi derivino, né l'approvazione o la mancata impugnazione del conto comportano che il debito fondato su di un negozio nullo, annullabile, inefficace resti definitivamente incontestabile, cfr. fra le tante Cass. sez.I, 26/7/2001, n.10186 L'approvazione, sia pure tacita, dell'estratto conto ai sensi dell'art. 1832 cod. civ. non preclude l'impugnabilità della validità ed efficacia dei rapporti obbligatori da cui derivano gli accrediti e gli addebiti e, quindi, dei titoli contrattuali che sono alla loro base e rimangono regolati dalle norme generali sui contratti (Cassazione civile , sez. I, 13 aprile 2005, n. 7662)

L'approvazione anche tacita dell'estratto conto non impedisce la contestazione della legittimità dell'inclusione di interessi sugli interessi scaduti Cass. civ., Sez. I, 18/05/2006, n.11749

Posto che la determinazione del tasso di interesse ultralegale richiede la specifica pattuizione per iscritto, l'approvazione tacita degli estratti conto periodici non vale a sanare l'originario vizio di nullità della pattuizione per carenza del requisito della determinabilità  (Cass. civ., Sez. I, 01/02/2002, n.1287)

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Il cliente ha diritto (art.119 comma 4) di avere copia della documentazione inerente alle operazioni degli ultimi dieci anni, sussistendo pertanto un correlativo obbligo della banca di conservazione (altro quesito è se la banca abbia un onere di  conservazione anche per un periodo maggiore della documentazione al fine della prova dell’andamento dei rapporti di dare e avere in caso di nullità parziali che lo inficino, su cui vedi infra, nel paragrafo dedicato alla prescrizione).

Questione di particolare interesse riguarda l’onere della prova relativamente allo sviluppo del rapporto, nel caso in cui venga contestato da parte del cliente l’addebito di interessi in violazione delle prescrizioni di legge. L’argomento sarà esposto nel paragrafo seguente.

6. La decorrenza delle valute.

L’art.120 TU Decorrenza delle valute e…

stabilisce che gli interessi sui versamenti presso una banca di denaro, di assegni circolari emessi dalla stessa banca e di assegni bancari tratti sulla stessa succursale presso la quale viene effettuato il versamento sono conteggiati con la valuta del giorno in cui è effettuato il versamento e sono dovuti fino a quello del prelevamento.

Al di fuori di tale espressa e specifica previsione normativa valgono le pattuizioni contrattuali.

Viceversa non si ritengono valide imposizioni unilaterali da parte della banca variamente motivate (ad es. con richiamo a prassi).

Appare utile riportare quanto argomentato dal Tribunale di Roma Sezione Distaccata di Ostia nella sentenza del 13.12.2007 RG 1122-04.

“Quanto alla decorrenza delle valute va in primo luogo esclusa la legittimità dell’ applicazione da parte della banca di diverse date per la decorrenza degli interessi sugli importi degli assegni tratti sul conto e su quelli degli assegni versati sul conto in forza del richiamo a prassi e consuetudini bancarie in proposito.

L’art. 1340 cc prevede che le clausole d'uso s'intendono inserite nel contratto, se non risulta che non sono state volute dalle parti.

Ebbene non si ritiene (sebbene la banca non lo abbia neppure sostenuto ed eccepito) che tale applicazione diversificata possa fondarsi sulla legge.

Ammesso e non concesso che una prassi siffatta – tale da poter essere considerata clausola d’uso -sia mai esistita non v’è dubbio che si tratterebbe di un anacronistico retaggio di tempi passati, non più tollerabile nei tempi dell’informatica e della conoscenza reale dei movimenti di denaro da parte degli istituti bancari.

Anche perché il principio che ispira ormai la legislazione (e giurisprudenza) in materia bancaria è che sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro prezzo e condizione praticati (art.117 legge bancaria); le clausole di rinvio agli usi per la determinazione delle condizioni economiche applicate sono nulle e si considerano non apposte (art.124  per i contratti nei quali è parte un consumatore).

Va pertanto verificato se e che cosa le parti abbiano previsto e pattuito nel contratto; e se sia conforme alle norme vigenti.

Ebbene nel contratto in questione le valute sono regolate con espresso richiamo all’art.7 il quale dispone in tale senso:

Per quanto riguarda la data di addebito:

gli assegni pagati dalla banca vengono addebitati sul conto corrente del correntista con valuta data di emissione salvo il caso di postdatazione...

Per quanto riguarda invece la data di accredito degli interessi sugli assegni bancari, circolari vaglia od altri titoli similari versati dal correntista il contratto nulla dice in particolare e l’art.4 delle norme  si limita a disporre che l’importo relativo è disponibile solo dopo che la banca ne abbia verificato l’effettiva disponibilità o l’incasso.
E pertanto:

§§§   è valida ed efficace la prima pattuizione, relativa agli interessi attivi,  non essendovi alcuna norma che ne faccia divieto;

§§§  quanto agli interessi passivi invece

a.

da una parte va applicato il precetto dell’art.120 TU legge bancaria secondo cui

gli interessi sui versamenti presso una banca di denaro, di assegni circolari emessi dalla stessa banca e di assegni bancari tratti sulla stessa succursale presso la quale viene effettuato il versamento sono conteggiati con la valuta del giorno in cui è effettuato il versamento e sono dovuti fino a quello del prelevamento; e

b.

quanto ad ogni altro versamento o deposito di titoli e simili dal momento in cui i relativi importi siano effettivamente disponibili.”

Sulla nullità dei richiami alle prassi e consuetudini in materia di valute la giurisprudenza si cfr. Tribunale Roma, 05 marzo 1987 secondo cui

è nulla la clausola con la quale si prevede genericamente che sono dovute le valute d'uso in relazione agli interessi passivi sugli accrediti, posta l'inidoneità della stessa a determinare con certezza la decorrenza degli interessi non esistendo un uso bancario delle valute, con la conseguenza dell'applicazione a tutte le operazioni della valuta di un giorno, tenuto conto che, ai sensi dell'art. 1282 c.c., i crediti liquidi ed esigibili di somme di denaro producono interessi di pieno diritto

7. La prescrizione.

In vario modo la questione della prescrizione irrompe nei rapporti bancari e già qualcosa si è detto e si dirà altrove (cfr. il paragrafo dedicato agli interessi illegittimi ed estratto conto nonché il paragrafo dedicato alle comunicazioni periodiche ai clienti).

Secondo la giurisprudenza prevalente il momento iniziale del termine di prescrizione decennale per il reclamo delle somme indebitamente trattenute dalla banca a titolo di interessi su un'apertura di credito in conto corrente (nella specie, perché calcolati in misura superiore a quella legale senza pattuizione scritta), decorre dalla chiusura definitiva del rapporto trattandosi di un contratto unitario che dà luogo ad un unico rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi, sicché è solo con la chiusura del conto che si stabiliscono definitivamente i crediti e i debiti delle parti tra loro (Cassazione civile , sez. I, 09 aprile 1984, n. 2262).

In termini Tribunale Isernia, 29 giugno 2005, Tribunale Bergamo, 29 maggio 2006, Tribunale di Bari 5.5.2005 n.1012, , Tribunale Cassino, 29 ottobre 2004,Corte appello Lecce, 22 ottobre 2001;

Trib.Monza 7.4.2006 secondo cui la domanda di ripetizione delle somme attribuire alla banca a titolo di anatocismo e commissione di massimo scoperto non è soggetta al termine di prescrizione breve previsto dal n. 4 dell’art. 2948 c.c., bensì, trattandosi non di azione diretta ad ottenere il pagamento di interessi non corrisposti, bensì di azione mirata a conseguire la restituzione di interessi indebitamente corrisposti, ex art. 2033 c.c., al termine ordinario decennale di prescrizione ex art. 2946 c.c. decorrente dalla data di chiusura del conto corrente.

Segue la interessante motivazione della sentenza monzese:

La convenuta ha eccepito la prescrizione del credito sostenendo l'applicabilità alla fattispecie de qua della prescrizione breve prevista dal n. 4 dell'art. 2948 c.c. Il richiamo alla norma è inconferente, trattandosi nel caso di specie, non di azione diretta ad ottenere il pagamento di interessi non corrisposti, ma la restituzione di interessi indebitamente corrisposti.

La domanda attorea va quindi qualificata come ripetizione d'indebito ex art. 2033 c.c. con applicazione del termine ordinario decennale di prescrizione ex art. 2946 c.c. (cfr. Cass. 9.4.1984 n. 2262; Corte D'Appello Lecce 22.10.2001; Trib. Bari 5.5.2005; Trib. Cagliari 26.1.1994).

Controverso, invece, è la individuazione del dies a quo.

Questo Giudice ritiene di dover aderire all'orientamento della Corte di Cassazione che individua il momento di decorrenza della prescrizione dalla data di chiusura del conto corrente.

Il Supremo Collegio così sostiene la soluzione citata: "il momento iniziale del termine di prescrizione decennale per il reclamo delle somme indebitamente trattenute dalla banca a titolo di interessi su apertura di credito in conto corrente (nella specie perché calcolati in misura superiore a quella legale in assenza di pattuizione scritta), decorre dalla chiusura definitiva del rapporto trattandosi di un contratto unitario che dà luogo ad un unico rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi, perciò la serie successiva di versamenti prelievi ed accreditamenti non dà luogo a singoli rapporti costitutivi o estintivi, ma determina solo variazioni quantitative dell'unico originario rapporto costituito tra banca e cliente. Sicché è solo con la chiusura del conto che si stabiliscono definitivamente i crediti e debiti delle parti tra loro" (cfr. Cass. 9.4.1984 n. 2262; Trib. Bari 5.5.2005; Corte D'Appello Lecce 22.10.2001; Trib. Cassino 29.10.2004).

Tale orientamento sembra preferibile rispetto a quello che individua il dies a quo nella data di accreditamento a favore della banca delle singole somme corrispondenti agli interessi anatocistici illegittimamente riscossi. Infatti esso si fonda su di un precedente della Corte di Cassazione sì più recente, ma relativo a libretto di deposito e risparmio e quindi non esattamente in termini (cfr. Cass. 3.5.1999 n. 4389; Trib. Torino 30.10.2003).

Non è in contraddizione con tale giurisprudenza Cass.3.5.1999 n.4389 che riguarda fattispecie affatto diversa e precisamente quella del diritto alla restituzione delle somme giacenti su un libretto di deposito a risparmio ovvero in un conto di deposito bancario.

La prescrizione del diritto alla restituzione delle somme depositate nel deposito bancario inizia a decorrere non già dalla data della richiesta di restituzione e neppure da quella del rifiuto della banca ma dal giorno in cui il depositante poteva richiedere la restituzione, ossia o dal giorno stesso della costituzione del rapporto ovvero da quello dell'ultima operazione compiuta, se il rapporto si sia sviluppato attraverso accreditamenti e prelevamenti: ciò in quanto, essendo il diritto alla restituzione un diritto di credito nel quale si è convertito il diritto di proprietà del depositante, il mancato esercizio di siffatto diritto dà luogo immediatamente a quello stato di inerzia che è il presupposto della prescrizione.

L’art.2220 cc (conservazione delle scritture contabili) dispone che

 Le scritture devono essere conservate per dieci anni dalla data dell'ultima registrazione

 Per lo stesso periodo devono conservarsi le fatture, le lettere e i telegrammi ricevuti e le copie delle fatture, delle lettere e dei telegrammi spediti.

 Le scritture e i documenti di cui al presente articolo possono essere conservati sotto forma di registrazioni su supporti di immagini, sempre che le registrazioni corrispondano ai documenti e possano in ogni momento essere rese leggibili con i mezzi messi a disposizione dal soggetto che utilizza detti supporti.

L’art.119 T.U. dispone che  

Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell'amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni

 Dal combinato disposto di tali norme risulta chiaro che:

Ø la banca ha l’obbligo di custodire e tenere a disposizione del cliente le scritture contabili dei rapporti con il medesimo intrattenuti per dieci anni;

Ø in tale ambito non è lesiva dei diritti dei consumatori la condotta di una banca, che si rifiuti di consegnare la documentazione in suo possesso relativa ai conti correnti bancari, per il periodo antecedente i dieci anni dalla richiesta (Tribunale Palermo, 29 maggio 2006);

Ø per il periodo antecedente la banca ha l’onere  di mantenere le scritture. Ciò vuol dire che nel caso di contestazioni giudiziali di clausole e operazioni da parte del cliente che involgano accertamenti per i quali è necessario spingersi oltre tale lasso di tempo, la mancanza delle scritture non comporta una penalizzazione a carico della banca per il solo fatto di non aver conservato i documenti, ma se e nella misura in cui la mancata produzione delle scritture determini un deficit in ordine alla prova del credito della quale sia onerato l’istituto stesso (cfr. il paragrafo dedicato agli interessi illegittimi ed estratto conto).

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La prescrizione nel contratto di mutuo.

All'obbligo di restituire la somma ricevuta a titolo di mutuo, che costituisce un debito unico, sebbene possa essere rateizzato in più versamenti periodici, non si applica la prescrizione quinquennale prevista dall'art. 2948 n. 4 c.c., relativa ai debiti che debbono soddisfatti periodicamente ad anno, o in termini più brevi (Cassazione civile , sez. II, 30 agosto 2002, n. 12707) bensì quella decennale (Tribunale Bari, sez. II, 08 febbraio 2007, n. 380)

In particolare secondo Cassazione 3.2.1994 n.1110 non si è in presenza di prestazioni periodiche, dovute per una unica causa continuativa, per cui le singole scadenze segnano il termine di adempimento delle singole obbligazioni autonome ed indipendenti le une dalle altre - come, ad esempio, nel caso della retribuzione e degli altri emolumenti accessori derivanti dall'unica causa solutoria costituita dal rapporto di lavoro (v. Cass. 1.2.1988 n. 862; Cass. 11.1.1988 n. 108) - bensì dell'unico debito derivante dal mutuo fondiario, in cui l'incontestata circostanza della sua rateizzazione in più versamenti periodici di un determinato importo, non può che fare considerare, indipendentemente dalla durata del rapporto negoziale, queste prestazioni come l'adempimento parziale dell'unica obbligazione che così si sottraggono alla applicazione delle prescrizione quinquennale rilevando nel loro insieme ai fini dell'adempimento dell'unico debito, anche per quanto riguarda gli interessi pattuiti relativamente alla somma dovuta ed inclusi nei versamenti rateizzati, attesa l'identità della causa debendi (v. Cass. 3.7.1968 n. 2214; Cass. 15.7.1965 n. 1546).

8.Gli interessi nei contratti bancari.

8a.Anatocismo. Capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi.

Con l’espressione anatocismo si fa riferimento al conglobamento nel capitale degli interessi maturati fino ad una certa data ed il calcolo di successivi interessi sulla somma comprensiva sia del capitale che degli interessi.

L’art.1282 cc dispone che i crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro producono interessi di pieno diritto, salvo che la legge o il titolo stabiliscano diversamente.

Salvo patto contrario, i crediti per fitti e pigioni non producono interessi se non dalla costituzione in mora.

Se il credito ha per oggetto rimborso di spese fatte per cose da restituire, non decorrono interessi per il periodo di tempo in cui chi ha fatto le spese abbia goduto della cosa senza corrispettivo e senza essere tenuto a render conto del godimento.

Art.1283

In mancanza di usi contrari gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi

Per molto tempo le banche hanno praticato una diversa applicazione degli interessi a seconda che si trattasse di saldo attivo o di saldo passivo. Mentre per il primo il computo degli interessi era di regola ad anno, per il secondo era a trimestre (in conformità dell’art.7 N.U.B.).

Tale prassi, a lungo accettata, non è stata più avallata dalla prevalente più recente giurisprudenza.

Vanno in particolare ricordati i principi espressi dalla Suprema Corte (fra le altre da Cass.11.11.1999 n.12507 in Foro It. 2000 I° 451 e ss.)  che ha ritenuto che 

a: gli usi idonei a derogare alla disciplina legale dell’anatocismo devono avere carattere normativo;

 b: la generale applicazione nei rapporti tra le banche ed i clienti dell’anatocismo, nella forma derivante dagli schemi contrattuali predisposti dalle banche, può condurre a ravvisare un uso negoziale, ma non basta per identificare un uso normativo.

Taluni giudici di merito hanno espresso contrario avviso, ma si tratta di valutazioni non condivisibili.

Ed invero quel che è obliterato in tali decisioni è che in un ambito (vale a dire la identificazione della natura – normativa o meno- dell’uso di cui trattasi)  sicuramente non alieno da possibili interpretazioni diverse (è significativa l’indagine storica condotta fino ad epoca anteriore a quella di entrata in vigore del codice civile vigente effettuata da alcuni tribunali, cfr. per tutti Tribunale Bari 28.2.2001 Barbieri in F.I. 2001 I) l’assunto della Suprema Corte è sicuramente preferibile perché la clausola (non ha importanza per quanto tempo tollerata) della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi (operante solo per i saldi debitori e non per quelli creditori, avente invece cadenza annuale) è certamente ridondante di aspetti di iniquità che  rendono l’eventuale uso normativo che la sorreggesse costituzionalmente assai sospetto; con conseguente scelta obbligata – secondo il noto insegnamento della Corte delle Leggi -  dell’interpretazione, fra le varie, più conforme al dettato costituzionale (ed in particolare sotto il profilo del principio di eguaglianza).

Invero sia il primo meccanismo (capitalizzazione trimestrale) che il secondo (diversa periodicità della chiusura dei conti debitori e creditori)  non sono (né sono mai stati) la conseguenza di accordi e pattuizioni realmente negoziate fra le parti  quanto piuttosto il frutto di una imposizione della parte in grado di dettare unilateralmente le sue condizioni (come dire che da una parte vi è il potere economico degli istituti di credito dall’altra la categoria indifferenziata dei clienti utenti).

E’ notorio che il singolo correntista, di fronte al potere economico e contrattuale delle banche, non ha alcun reale potere di contrastare e contrattare meccanismi (quale quello in oggetto) sia pure di sfavore ma largamente se non unanimemente praticati dagli istituti di credito (sicché non vi è alcuna alternativa, per il cliente,  all’accettazione delle clausole, sia pure ritenute inique, imposte in assenza di una diversa e cogente disciplina legale, se non quella di rinunciare all’accensione di un conto corrente o alla stipula di altro contratto).

Ne consegue che vi sono più  di una ragione per ritenere l’uso in questione non normativo (mancando l’opinio juris et necessitatis).

D’altra parte è difficile non ritenere l’intrinseca ingiustizia del meccanismo in questione.

Del che vi è controprova legale.

Ed invero non va dimenticato che il Decr.Legisl. 4.8.1999 n.342 (nel modo ivi previsto, demandando il compito ad apposito comitato) disponeva che tutte le banche relativamente alle operazioni regolate in conto corrente dovessero assicurare nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori e sia creditori (art.120 : Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di   interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere  nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che  nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della  clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia  debitori sia creditori).

E poiché è difficile ritenere che si tratti solo di valutazione di opportunità devesi invece ritenere che la legge abbia in tale modo (sulla spinta della legislazione comunitaria) alfine corretto una palese distorsione nei rapporti clienti - banche.

Del che vi è ulteriore conferma nel fatto che se di mera opportunità si fosse trattato non avrebbe lo stesso legislatore sentito la necessità di dettare (o meglio, vistane la successiva caducazione ad opera della Corte Costituzionale, tentato di dettare) norme volte a sanare per il passato il meccanismo di cui si discute.

E’ stato in contrario anche sostenuto che  non sussisterebbe alcuna violazione di legge in considerazione del meccanismo di legge che regola le operazioni in conto corrente (artt.1825, 1823 2° e 1831 cc) per cui all’atto della chiusura del conto che non coincide con la cessazione del rapporto ma che è una mera operazione contabile di compensazione tra reciproche rimesse il saldo, comprensivo degli interessi, diviene la prima rimessa di un nuovo conto.

L’assunto non è condivisibile.

Ed invero non vi è alcuna fonte normativa che consenta alla banca di disporre la chiusura anticipata (quattro rispetto all’unica annuale per i clienti) del conto e con tale metodo inglobare gli interessi passivi nel capitale così facendoli diventare produttivi di ulteriori interessi.

La norma di cui all’art.1831 cc  infatti non è richiamata, e non si tratta di una svista,  dall’art. 1857 cc che regola il conto corrente bancario.

La prassi della capitalizzazione trimestrale (che non si fonda pertanto neppure sotto tale punto di vista su una norma di legge) si rivela una pratica surrettiziamente posta in essere  per aggirare il divieto di anatocismo, che solo in presenza di un equilibrato rapporto negoziale fra le parti può venir meno.

La conseguenza è la declaratoria di nullità della relativa clausola del contratto di conto corrente, in parte qua, per violazione dell’art. 1823 cc il quale recita:  Il conto corrente è il contratto col quale le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche rimesse, considerandoli inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del conto. Il saldo del conto è esigibile alla scadenza stabilita. Se non è richiesto il pagamento, il saldo si considera quale prima rimessa di un nuovo conto e il contratto s'intende rinnovato a tempo indeterminato.

A seguito di tale giurisprudenza ed in attuazione della delega conferita con la Legge 24 aprile 1998, n.128 veniva emanato l’art. 25 del Decreto Legislativo 4 agosto 1999 n.342 che così dispone:

1. La rubrica dell'articolo 120 del D.lgs. 1° settembre 1993, n.385 e' sostituita dalla seguente: "decorrenza delle valute e modalità di calcolo degli interessi".

 2. Dopo il comma 1 dell'articolo 120 t.u. e' aggiunto il seguente: " 2. il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori".

 3. Le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera di cui al comma 2, sono valide ed efficaci fino a tale data e, dopo di essa, debbono essere adeguate al disposto della menzionata delibera, che stabilirà altresì le modalità e i tempi dell'adeguamento. In difetto di adeguamento, le clausole divengono inefficaci e l'inefficacia può essere fatta valere solo dal cliente.

Con delibera del 9 febbraio 2000 il CICR (Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio) a sua volta così regolamentava la materia:

Art. 1 (Ambito di applicazione)

1. Nelle operazioni di raccolta del risparmio e di esercizio del credito poste in essere dalle banche e dagli intermediari finanziari gli interessi possono produrre a loro volta interessi secondo le modalità e i criteri indicati negli articoli che seguono.

 Art. 2 (Conto Corrente)

1. Nel conto corrente l'accredito e l'addebito degli interessi avviene sulla base di tassi e con le periodicità contrattualmente stabiliti. Il saldo periodico produce interessi secondo le medesime modalità.

2. Nell'ambito di ogni singolo conto corrente deve essere stabilita la stessa periodicità nel conteggio degli interessi creditori e debitori.

3. Il saldo risultante a seguito della chiusura definitiva del conto corrente può se contrattualmente stabilito, produrre interessi. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica.

Art. 3 (Finanziamenti con piano di rimborso rateale)

1. Nelle operazioni di finanziamento per le quali è previsto che il rimborso del prestito avvenga mediante il pagamento di rate con scadenze temporali predefinite, in caso di inadempimento del debitore l'importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica.

2. Quando il mancato pagamento determina la risoluzione del contratto di finanziamento, l'importo complessivamente dovuto può se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di risoluzione. Su questi interessi non è consentita la capitalizzazione periodica.

3. Quando il pagamento avviene mediante regolamento in conto corrente si applicano le disposizioni dell'art. 2.

4. Nei contratti che prevedono un periodo di pre-finanziamento, gli interessi maturati alla scadenza di tale periodo, se contrattualmente stabilito, sono cumulabili all'importo da rimborsare secondo il piano di ammortamento.

[omissis…]

Art. 5 (Domanda giudiziale e convenzioni posteriori alla scadenza)

Gli interessi scaduti possono produrre interessi, oltre che nelle ipotesi e secondo le modalità di cui ai precedenti articoli, dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla scadenza e sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi.

[omissis…] 

Art. 7 (Disposizioni transitorie)

1. Le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il 30 giugno 2000 e i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo 1 luglio.

[omissis…]

Ne consegue che per i contratti bancari stipulati successivamente al 20 aprile 2000 (data di entrata in vigore della delibera in parola) il meccanismo della capitalizzazione degli interessi deve essere ritenuto pienamente lecito e si dovrà fare riferimento alle norme regolatrici dei singoli negozi conclusi tra le parti per verificarne la corretta applicazione.

E’ solo da tale data che la pratica della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi va ritenuta lecita.

Ed invero per i contratti bancari stipulati anteriormente a tale data, la norma di riferimento era dettata dal 3° comma del citato art.25 D.lgs. 342/1999 (sostanzialmente richiamato dall’art.7 della delibera CICR) il quale faceva salvo il meccanismo dell’anatocismo anche con riferimento a quella parte di rapporto negoziale svoltosi nel pieno vigore dell’art.1283 cod. civ.

Tale norma, tuttavia, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima con sentenza della Corte Costituzionale n. 425 del 17.10.2000

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Un problema che si pone nel caso in cui il Giudice dichiari la nullità della pratica bancaria anatocistica è quello di stabilire il quid iuris e quindi l’eventuale diversa decorrenza degli interessi.

Gli orientamenti che si confrontano sono quello della rideterminazione degli interessi con capitalizzazione annuale e quello che ritiene che non vada operata alcuna capitalizzazione.

Si ritiene che la prima soluzione sia quella più equa e conforme al sistema normativo che ha previsto un’eguale termine sia per i saldi attivi che quelli passivi.

Poiché infatti nel primo caso le banche operano di regola la capitalizzazione su base annuale, l’applicazione sia pure in forza di provvedimento giudiziario risponde ad un evidente scopo omogeneizzatore e di riequilibrio delle posizioni della banca e del cliente.

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Va sottolineato che seppure l’anatocismo sia consentito nei termini suesposti, la norma non consente mai, dopo la chiusura del rapporto, la continuazione della pratica anatocistica.

Infatti solo per i saldi periodici la legge fa salva la decorrenza di interessi sugli interessi.

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Interessi illegittimi e azione di ripetizione.

Nel caso di nullità della capitalizzazione degli interessi l’azione di ripetizione può essere promossa, come visto, nell’ambito del termine di prescrizione di dieci anni dalla data della chiusura del conto.

Come già visto supra, secondo la migliore giurisprudenza il momento iniziale del termine di prescrizione decennale per il reclamo delle somme indebitamente trattenute dalla banca a titolo di interessi su apertura di credito in conto corrente (nella specie perché calcolati in misura superiore a quella legale in assenza di pattuizione scritta), decorre dalla chiusura definitiva del rapporto trattandosi di un contratto unitario che dà luogo ad un unico rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi, perciò la serie successiva di versamenti prelievi ed accreditamenti non dà luogo a singoli rapporti costitutivi o estintivi, ma determina solo variazioni quantitative dell'unico originario rapporto costituito tra banca e cliente. Sicché è solo con la chiusura del conto che si stabiliscono definitivamente i crediti e debiti delle parti tra loro" cfr. Cass. 9.4.1984 n. 2262; Trib. Bari 5.5.2005; Corte D'Appello Lecce 22.10.2001; Trib. Cassino 29.10.2004, Trib.Monza 7.4.2006.

8b. Interessi illegittimi ed estratto conto.

Accade di sovente che a fronte di eccezioni di nullità di clausole ed operazioni relative agli interessi, sia necessario ricalcolare l’esatto dovuto da parte del cliente.

Per fare questo è necessario disporre degli estratti conto che testimoniano l’andamento dei rapporti nel tempo fra la banca ed il cliente.

Accade altresì che per varie ragioni non sempre tali estratti conto sia completi e tali da documentare l’intero spazio temporale in discussione.

Il problema va affrontato tenendo presente il fondamentale principio espresso dall’art.2697 cc secondo cui chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Ne consegue che di regola è la banca che avanzando e pretendendo il credito deve comprovarne i presupposti fondanti.

Una volta esclusa la validità della clausola sulla cui base sono stati calcolati gli interessi, soltanto la produzione degli estratti a partire dall'apertura del conto corrente consente, attraverso una integrale ricostruzione del dare e dell'avere con l'applicazione del tasso legale, di determinare il credito della banca, sempreché la stessa non risulti addirittura debitrice, una volta depurato il conto dalla capitalizzazione degli interessi non dovuti. Allo stesso risultato, evidentemente, non si può pervenire con la prova del saldo, comprensivo di capitali ed interessi, al momento della chiusura del conto. Infatti, tale saldo non solo non consente di conoscere quali addebiti, nell'ultimo periodo di contabilizzazione, siano dovuti ad operazioni passive per il cliente e quali alla capitalizzazione degli interessi, ma a sua volta discende da una base di computo che è il risultato di precedenti capitalizzazioni degli interessi. Si deve, quindi, concludere per l'irrilevanza della prova, offerta attraverso una certificazione notarile, del saldo, comprensivo di capitale ed interessi, risultante dalle scritture contabili così Cassazione civile , sez. I, 10 maggio 2007, n. 10692

Il principio enunciato è di notevole importanza perché chiarisce su quale soggetto incomba l’onere della prova nella situazione in esame.

La conseguenza più rilevante è che laddove la banca non sia in grado di produrre gli estratti conto il Giudice potrà demandare al consulente tecnico di ufficio la ricostruzione dei rapporti di dare-avere fra le parti partendo da saldo zero alla data del primo estratto conto disponibile, e ciò sia per il capitale che per gli interessi (non essendo possibile distinguere, all’interno di tale estratto conto, in alcun modo la parte capitale e la parte interessi indebiti).

Su tale ricostruzione non incide e non opera né il termine-limite di dieci anni che secondo quanto esposto dalla norma (art.119) regola altro aspetto del rapporto (la possibilità del cliente di avere accesso e copia dei documenti) né l’art.2220 cc  norma dettata nell’ambito della regolamentazione delle scritture contabili delle imprese ed a valere solo per tale ambito.

9. Il mutuo ordinario.

Secondo il codice civile il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (art.1813 cc).

Il problema più rilevante di tale contratto è quello degli interessi, che viene trattato di seguito separatamente per il mutuo ordinario e per quello fondiario, diverse essendo le regole.

Va delineato un diverso scenario a seconda che il contratto di mutuo sia stato stipulato prima o dopo il 21 aprile 2000.

Ed invero fino a tale data l’anatocismo non può essere considerato lecito, in particolare nella parte in cui vengono richiesti interessi moratori sulle semestralità scadute comprensive di capitale ed interessi corrispettivi; trattandosi di operazione illegale come più volte ribadito – condivisibilmente - dalla giurisprudenza (cfr. fra le tante Cass.20.2.2003 n. 2593 secondo cui  in ipotesi di mutuo per il quale sia previsto un piano di restituzione differito nel tempo, mediante il pagamento di rate costanti comprensive di parte del capitale e degli interessi, questi ultimi conservano la loro natura e non si trasformano invece in capitale da restituire al mutuante, cosicché la convenzione, contestuale alla stipulazione del mutuo, la quale stabilisca che sulle rate scadute decorrono gli interessi sulla intera somma integra un fenomeno anatocistico, vietato dall'art. 1283.  Esattamente la S.C. aggiungeva che : a carico del mutuatario di somme di denaro sono poste due distinte obbligazioni. La prima è quella di restituire la somma ricevuta in prestito (art. 1813 c.c.). La seconda è quella di corrispondere gli interessi al mutuante, salvo diversa pattuizione (art. 1815 c.c.). Sono due obbligazioni distinte ontologicamente e rispondenti a finalità diverse. Nei mutui cosiddetti ad ammortamento, la formazione delle varie rate, nella misura composita predeterminata di capitale ed interessi, attiene ad una modalità dell'adempimento delle due obbligazioni; nella rata concorrono, infatti, la graduale restituzione della somma ricevuta in prestito e la corresponsione degli interessi; trattandosi di una pattuizione che ha il solo scopo di scaglionare nel tempo le due distinte obbligazioni del mutuatario, essa non è idonea a mutarne la natura né ad eliminarne l'autonomia.

Ne consegue per questi mutui  che non è consentito alla banca, nell’ipotesi in cui alla scadenza la rata non venga regolarmente pagata, di richiedere interessi sulle rate di ammortamento comprensive di capitale ed interessi. Gli interessi potranno essere richiesti solo sulla parte della rata costituente capitale.

All’evidenza questo è uno dei profili di notevole interesse, per le diverse conseguenze che ne derivano, che deve indurre l’interprete ad approfondire il tipo di negozio de quo agitur, vale a dire se semplice mutuo assistito da ipoteca o invece mutuo fondiario.

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Per i mutui stipulati dal 21.4.2000 invece la ricordata delibera CICR consente la capitalizzazione, ma ad una precisa condizione.

In particolare è consentita la capitalizzazione degli interessi convenzionali con il capitale, per il calcolo degli interessi moratori, ma non è mai consentita la capitalizzazione degli interessi moratori. Né è mai consentita la capitalizzazione degli interessi convenzionali con altri interessi convenzionali.

10. Il mutuo condizionato.

Normalmente ed è noto il mutuo è un contratto reale; ma non sempre né necessariamente.

L’art.1822 disciplinando la promessa di mutuo implica la possibilità di quello che è comunemente denominato mutuo consensuale (un altro esempio di tale mutuo, non reale, è illustrato  nel paragrafo che segue, a proposito del c.d. mutuo di scopo)

L’art.39 del TU prevede quando la stipulazione del contratto e l'erogazione del denaro formino oggetto di atti separati, il conservatore dei registri immobiliari, in base alla quietanza rilasciata dal beneficiario del finanziamento, esegue, a margine dell'iscrizione già presa, l'annotazione dell'avvenuto pagamento e dell'eventuale variazione degli interessi convenuta dalle parti; in tal caso l'ipoteca iscritta fa collocare nello stesso grado gli interessi nella misura risultante dall'annotazione stessa

Con ciò è espressamente previsto che la dazione di denaro da parte della banca possa avvenire in un momento successivo alla stipulazione del contratto di mutuo che quindi può perfezionarsi con il semplice consenso.

Una delle più rilevanti conseguenze della esatta qualificazione del mutuo come mutuo condizionato ed in particolare dalla circostanza che nell’atto notarile di stipula non sia contenuta l’erogazione della somma di denaro scaturisce l’importante conseguenza che l’atto, anche se in forma di atto pubblico notarile, non costituisce titolo esecutivo.

Il contratto di c.d. "mutuo condizionato" o contratto preliminare di mutuo (espressamente contemplato, quale categoria negoziale, dalla normativa civilistica codificata: art. 1822 c.c.) è privo, per sua stessa natura, dei requisiti di cui all'art. 474 n. 3 c.p.c. e pertanto inidoneo, sotto qualsiasi profilo, a costituire titolo esecutivo.

Tribunale Roma, 28 luglio 1998

Il contratto condizionato di mutuo alberghiero o fondiario non documenta l'esistenza attuale di obbligazioni di somme di denaro ancorché consenta l'erogazione di acconti con il sistema dei versamenti rateali durante il corso dei lavori edilizi, ma riguarda debiti pecuniari meramente eventuali e futuri; detto contratto, pertanto, pur se stipulato con atto pubblico notarile (per gli effetti che è destinato a produrre in ordine alla costituzione della garanzia ipotecaria), non può essere utilizzato come titolo esecutivo dalla banca mutuante, la quale, anziché avvalersi della particolare procedura coattiva, prevista dalla l. 29 luglio 1949 n. 474, intenda procedere ad espropriazione forzata per la restituzione delle somme erogate, atteso che difetta dei requisiti previsti dall'art. 474 comma 2 n. 3 c.p.c. Nè il contratto medesimo può assumere valore di titolo esecutivo, per effetto della sua integrazione con le quietanze dei versamenti fatti al mutuatario e degli estratti dei libri contabili dell'istituto mutuante, trattandosi di atti non formalmente omogenei con esso, in quanto manca il ricevimento da parte di notaio della dichiarazione negoziale costitutiva di debiti pecuniari, Cassazione civile , sez. I, 19 luglio 1979, n. 4293.

Naturalmente resta salva la possibilità della consacrazione dell’erogazione in atto pubblico notarile, costituente titolo esecutivo.

E fermo restando che per il nuovo testo dell’art.474 cpc (in vigore dal 1.3.2006) gli atti ricevuti dal notaio sono tout court titoli esecutivi, mentre il testo precedente concedeva tale attributo solo relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in essi contenute.

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Anche se in questo tipo di mutuo non viene effettuata subito l’erogazione, la banca non può una volta stipulato il contratto ed a meno che non siano rilevanti cambiamenti nella situazione patrimoniale del cliente rifiutare la consegna delle somme.

In tema di contratto di mutuo fondiario, stipulato ai sensi del testo unico approvato con r.d. 16 luglio 1905 n. 646, una volta iscritta l'ipoteca di primo grado sorge il pieno diritto dello stipulante a fruire del mutuo, che ben può dirsi gli sia stato concesso - nel senso dell'esistenza di un vincolo giuridico del mutuante alla relativa erogazione - con la prima stipulazione, onde l'istituto di credito non può più sottrarsi alla stipulazione dell'atto definitivo e alla concreta erogazione della somma; ne consegue che l'eventuale rifiuto ingiustificato di far luogo alla consegna al mutuatario della somma mutuata contro il rilascio di quietanza da redigersi per atto pubblico (fase negoziale che il citato testo unico definisce come di stipulazione del contratto definitivo) si configura come vero e proprio inadempimento contrattuale e dà al mutuatario diritto di ottenere il risarcimento del danno ai sensi degli art. 1218, 1223 c.c. Cassazione civile , sez. I, 06 giugno 2003, n. 9101.

11) Il mutuo di scopo

Il mutuo di scopo è preordinato alla realizzazione di una finalità convenzionale necessaria, e tale quindi da contrassegnare la funzione del negozio, consistente nel procurare al mutuatario mezzi economici destinati a utilizzazione vincolata (Cass. 21 dicembre 1990 n. 12123); e si caratterizza per il fatto che una somma di danaro viene consegnata al mutuatario esclusivamente per raggiungere una determinata finalità la quale viene espressamente inserita nel sinallagma contrattuale (Cass. 12 aprile 1988 n. 2876). Il mutuo di scopo si differenzia dallo schema tipico del contratto di mutuo: sotto il profilo strutturale, in ciò che il sovvenuto si obbliga non solo a restituire la somma mutuata e a corrispondere gli interessi, ma anche a realizzare lo scopo previsto con l'attuazione in concreto dell'attività programmata; sotto il profilo causale, giacché nel sinallagma negoziale quest'ultima prestazione assume rilievo essenziale in corrispettività dell'attribuzione della somma erogata (Cass. 10 giugno 1981 n. 3752).

La giurisprudenza assolutamente prevalente indica un ulteriore elemento differenziale in ordine alle modalità di perfezionamento del contratto, nel senso che il mutuo di scopo ha carattere consensuale e non reale nel senso che "si perfeziona nel momento in cui si forma l'accordo sulle varie clausole, di modo che l'erogazione della somma rappresenta l'esecuzione dell'obbligazione a carico del mutuante, mentre il mutuatario assume l'obbligo di corrispondere gli interessi nella misura agevolata prevista e di realizzare l'obiettivo in vista del quale l'erogazione del denaro ha avuto luogo" (così Cass. 15 giugno 1994 n. 5805; conf. Cass. 21 luglio 1998 n. 7116, Cass. 10 giugno 1981 n. 3752 ).

E si precisa che il mutuo di scopo è nullo, e la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse, quando sia stato stipulato con l'accordo, tra l'istituto di credito e il mutuatario, della utilizzazione della provvista per una diversa finalità: ad es. allo scopo di estinguere debiti in precedenza contratti dal sovvenuto verso lo stesso istituto mutuante; il contratto è invece risolubile per inadempimento del mutuatario, ad iniziativa del mutuante, quando è mancata la realizzazione della finalità prevista: a questa ipotesi viene equiparata quella in cui l'accordo di utilizzazione del finanziamento in maniera diversa sia successivo alla stipulazione del mutuo e la nullità di tale accordo non possa quindi riverberarsi geneticamente sul contratto (Cass. 3752-1981 cit.).

Il c.d. «contratto di finanziamento», o mutuo di scopo, legale o convenzionale che sia, è una fattispecie negoziale consensuale, onerosa e atipica, che assolve essenzialmente funzione creditizia; in particolare, il finanziamento legale, in cui sono già individuati i soggetti erogatori e i soggetti che possono beneficiare del finanziamento - è un contratto obbligatorio e consensuale, all'interno del quale la consegna della somma da corrispondere rappresenta non un elemento costitutivo del contratto, ma l'esecuzione dell'obbligazione a carico del finanziatore. Tuttavia, la proprietà della somma oggetto del finanziamento si trasferisce dal finanziatore al finanziato solo con la consegna della somma stessa, in quanto solo da quel momento egli può disporne da solo, senza l'intermediazione del mutuante o anche contro la volontà di questi; ne consegue che solo dal momento della consegna si trasferiscono sul mutuatario anche i rischi derivanti dall'acquisita proprietà del denaro, compreso quello conseguente alle oscillazioni del cambio, Cass. 19 maggio 2003 n. 7773.

Laddove le somme erogate siano utilizzate per scopi diversi da quelli pattuiti la banca può richiedere la risoluzione del contratto.

Esempi di mutui di scopo sono il credito edilizio alle imprese, il credito alle opere pubbliche, il credito agrario e peschereccio etc.
Il mutuo fondiario, cfr. paragrafo successivo, alla luce di una giurisprudenza consolidata  della Corte di Cassazione  non è mutuo di scopo, poiché nessuna delle norme da cui è regolato impone una specifica destinazione del finanziamento concesso né vincola il mutuatario al conseguimento di una determinata finalità e l'istituto mutuante al controllo dell'utilizzazione della somma erogata, ma si qualifica nella specificità in funzione della possibilità di prestazione, da parte del mutuatario che sia proprietario di immobili rustici o urbani, di garanzia ipotecaria (Cassazione civile , sez. III, 20 aprile 2007, n. 9511; idem Cassazione civile , sez. I, 11 gennaio 2001, n. 317).

12. Il mutuo fondiario

Art. 38 TU Nozione di credito fondiario.

1. Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili.

2. La Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti .

Si tratta di un contratto di mutuo (finanziamento con  una previsione di restituzione non inferiore a 18 mesi) nel quale la somma mutuata è proporzionale al valore dell’immobile assistito da ipoteca ipotecaria di primo grado (art. 38 TU: Il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili).

In particolare secondo le previsioni del CICR (in attuazione dell’art.38 cpv TU che prevede che  la Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti)  la percentuale (di denaro) mutabile non può essere, di regola, superiore all’80% del valore dell’immobile ipotecato (delibera 22.4.1995 CICR).

A differenza che in passato ogni banca (e quindi non soltanto le banche di mutuo fondiario) può erogare mutui fondiari, che sono del tutto svincolati, diversamente da quanto previsto dall’abrogato testo unico, dallo stretto rapporto  tra reperimento della provvista mediante emissione di titoli (obbligazioni) e relativi impieghi (mutui).

Nel mutuo fondiario: 1) la garanzia deve essere concessa dallo stesso mutuatario; 2) la somma erogata non deve superare il tetto stabilito dal CICR (oggi l'80% del valore dell'immobile); 3) la garanzia deve essere contestuale al finanziamento. La mancanza di una di queste condizioni esclude che si possa applicare la normativa speciale del mutuo fondiario, inclusa l'irrevocabilità della garanzia e dei pagamenti  Tribunale Padova, 05 giugno 2003

La qualificazione di un’operazione come credito fondiario produce rilevanti conseguenze (per cui non si deve ritenere che qualsiasi mutuo assistito da ipoteca – mutuo ipotecario - coincida con la figura del mutuo fondiario) fra le quali occorre ricordare in particolare:

1.     la esenzione dall’azione revocatoria fallimentare (le ipoteche a garanzia dei finanziamenti non sono assoggettate a revocatoria fallimentare quando siano state iscritte dieci giorni prima della pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento. L'art. 67 della legge fallimentare non si applica ai pagamenti effettuati dal debitore a fronte di crediti fondiari, art.39 TU).

 L'inopponibilità al fallimento del mutuo fondiario per nullità, simulazione ovvero revoca esclude il cosiddetto beneficio del consolidamento, previsto dall'art. 39 comma 4, d.lg. n. 385 del 1993; ne consegue che, laddove la fattispecie sia ricostruita come procedimento indiretto anormalmente solutorio (costituito dal mutuo e dall'utilizzazione della somma accreditata a quel titolo ad estinzione di preesistente credito del mutuante verso il mutuatario) e quindi il contratto di mutuo venga revocato, anche l'ipoteca perde la qualificazione, che deriva dal contratto, di ipoteca iscritta a garanzia del mutuo fondiario (Cassazione civile , sez. I, 01 ottobre 2007, n. 20622)

Se l'erogazione di un mutuo fondiario ipotecario è posta in essere allo scopo indiretto di trasformare il credito chirografario preesistente della banca in credito privilegiato, ai fini del mancato consolidamento dell'ipoteca fondiaria è sufficiente che si azioni il meccanismo revocatorio ex art. 67, comma 1, n. 2, l. fall. e non è necessario che si giunga alla declaratoria di nullità del contratto di mutuo (Cassazione civile , sez. I, 01 ottobre 2007, n. 20622)

2.     Nel procedimento di espropriazione relativo a crediti fondiari è escluso l'obbligo della notificazione del titolo contrattuale esecutivo (art.41 TU).

Per la realizzazione del credito nascente da mutui ipotecari, gli istituti di credito fondiario, ai sensi degli art. 20, comma 3, 40 e 43 del r.d. 16 luglio 1905 n. 646, possono promuovere azione esecutiva sull'immobile ipotecato senza notifica del titolo contrattuale esecutivo anche nei confronti dei successori a titolo universale o particolare del debitore e degli aventi causa che abbiano notificato all'istituto di essere subentrati nel possesso o godimento del bene ipotecato, indipendentemente dalla circostanza che questi si siano o meno accollati il mutuo (Cassazione civile , sez. III, 07 marzo 1992, n. 2755).

3)    Con deroga all’art.2809 cc, è previsto che l’ipoteca del credito fondiario può essere iscritta per un importo non determinato potendo iscriversi con l’indicazione della somma base che sarà via via incrementata sulla base della maturazione degli interessi indicizzati – questa è una condizione di validità stabilita dalla legge -  indicati nella stessa nota di iscrizione (art.38); e che l’ipoteca può essere variata, nel caso in cui l’erogazione delle somme non sia contestuale, a presentazione della banca della quietanza rilasciata dal beneficiario del finanziamento (art.39)

4)    la banca può iniziare o proseguire l’azione esecutiva immobiliare con deroga al principio concorsuale vigente per ogni altra azione (nel procedimento di espropriazione relativo a crediti fondiari è escluso l'obbligo della notificazione del titolo contrattuale esecutivo. L'azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore. Il curatore ha facoltà di intervenire nell'esecuzione. La somma ricavata dall'esecuzione, eccedente la quota che in sede di riparto risulta spettante alla banca, viene attribuita al fallimento. Il custode dei beni pignorati, l'amministratore giudiziario e il curatore del fallimento del debitore versano alla banca le rendite degli immobili ipotecati a suo favore, dedotte le spese di amministrazione e i tributi, sino al soddisfacimento del credito vantato (art.41 TU). Tale norma in realtà ha sollevato contrastanti interpretazioni fra chi sostiene la piena deroga alla regola del concorso dei creditori in sede fallimentare e chi ritiene che si tratto solo di una norma di carattere processuale  per cui in ogni caso la banca debba insinuarsi al passivo per vedersi riconoscere in quella sede il suo credito ( e la giurisprudenza più recente della S.C. ha optato per questa seconda ipotesi : l'art. 42 r.d. 16 luglio 1905 n. 646 la cui applicazione è fatta salva dall'art. 51 l. fall., nel consentire all'istituto di credito fondiario di iniziare o proseguire l'azione esecutiva nei confronti del debitore dichiarato fallito, configura un privilegio di carattere meramente processuale, che si sostanzia nella possibilità non solo di iniziare o proseguire la procedura esecutiva individuale, ma anche di conseguire l'assegnazione della somma ricavata dalla vendita forzata dei beni del debitore nei limiti del proprio credito, senza che l'assegnazione e il conseguente pagamento si debbano ritenere indebite senza che sia configurabile l'obbligo dell'istituto procedente di rimettere immediatamente e incondizionatamente la somma ricevuta al curatore. Peraltro, poiché si deve escludere che le disposizioni eccezionali sul credito fondiario - concernenti solo la fase di liquidazione dei beni del debitore fallito e non anche quella dell'accertamento del passivo - apportino una deroga al principio di esclusività della verifica fallimentare posto dall'art. 52 l. fall., e non potendosi ritenere che il rispetto di tali regole sia assicurato nell'ambito della procedura individuale dall'intervento del curatore fallimentare, all'assegnazione della somma disposta nell'ambito della procedura individuale deve riconoscersi carattere provvisorio, essendo onere dell'istituto di credito fondiario, per rendere definitiva la provvisoria assegnazione, di insinuarsi al passivo del fallimento, in modo tale da consentire la graduazione dei crediti, cui è finalizzata la procedura concorsuale, e, ove l'insinuazione sia avvenuta, il curatore che pretenda in tutto o in parte la restituzione di quanto l'istituto di credito fondiario ha ricavato dalla procedura esecutiva individuale ha l'onere di dimostrare che la graduazione ha avuto luogo e che il credito dell'istituto è risultato, in tutto o in parte, incapiente (Cassazione civile , sez. III, 14 maggio 2007, n. 11014).

Nel caso in cui un immobile di proprietà del fallito, ipotecato a garanzia di un mutuo fondiario, sia stato oggetto di vendita a favore di un terzo, il potere, riconosciuto all'istituto di credito fondiario dall'art. 42 del r.d. n. 646 del 1905 (sostituito dall'art. 41 del d.lg. n. 385 del 1993, ma applicabile nella specie "ratione temporis"), di iniziare o proseguire l'azione esecutiva individuale anche in costanza di fallimento, ovvero d'intervenire nell'esecuzione forzata promossa da altri, e di conseguire l'assegnazione della somma ricavata dalla vendita forzata, senza obbligo di rimetterla al curatore, con il solo onere di insinuarsi al passivo della procedura fallimentare per consentire la graduazione dei crediti, esclude l'esperibilità dell'azione revocatoria fallimentare al fine di ottenere la dichiarazione d'inefficacia della compravendita nei confronti della massa dei creditori, venendo in tal caso meno uno dei presupposti dell'azione, costituito dall'impossibilità di assoggettare direttamente il bene all'esecuzione concorsuale, in quanto, ponendosi la vendita del bene nell'ambito dell'esecuzione individuale come alternativa a quella nell'ambito della procedura fallimentare, il curatore deve limitarsi a chiedere il versamento della somma assegnata all'istituto, qualora quest'ultimo non abbia chiesto l'ammissione al passivo o il suo credito risulti incapiente, e non può neppure pretendere dal terzo acquirente la differenza tra il valore del bene e l'importo eventualmente inferiore ricavato dalla vendita forzata (Cassazione civile , sez. I, 28 maggio 2008, n. 13996)

5)    il mutuatario ha diritto alla riduzione dell’ipoteca laddove abbia restituito una parte significativa del mutuo (i debitori, ogni volta che abbiano estinto la quinta parte del debito originario, hanno diritto a una riduzione proporzionale della somma iscritta. Essi hanno inoltre il diritto di ottenere la parziale liberazione di uno o più immobili ipotecati quando, dai documenti prodotti o da perizie, risulti che per le somme ancora dovute i rimanenti beni vincolati costituiscono una garanzia sufficiente ai sensi dell'art. 38).

6)    Ed ancora, laddove l’immobile ipotecato faccia parte di un complesso immobiliare condominiale sul quale grave un unica originaria ipoteca, l’acquirente di una singola unità del complesso, che risulta tale in quanto accatastata, ha diritto alla riduzione proporzionale del mutuo ipotecario con previsione di un diritto azionabile in tale senso.

a.     In caso di edificio o complesso condominiale per il quale può ottenersi l'accatastamento delle singole porzioni che lo costituiscono, ancorché in corso di costruzione, il debitore, il terzo acquirente, il promissario acquirente o l'assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso, questi ultimi limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione, hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia.

b.      La banca deve provvedere agli adempimenti di cui al comma 6 entro il termine di novanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di suddivisione del finanziamento in quote corredata da documentazione idonea a comprovare l'identità del richiedente, la data certa del titolo e l'accatastamento delle singole porzioni per le quali è richiesta la suddivisione del finanziamento.

c.       Tale termine è aumentato a centoventi giorni, se la richiesta riguarda un finanziamento da suddividersi in più di cinquanta quote.

d.     Qualora la banca non provveda entro il termine indicato al comma 6-bis, il richiedente può presentare ricorso al presidente del tribunale nella cui circoscrizione è situato l'immobile; il presidente del tribunale, sentite le parti, ove accolga il ricorso, designa un notaio che, anche avvalendosi di ausiliari, redige un atto pubblico di frazionamento sottoscritto esclusivamente dal notaio stesso. Dall'atto di suddivisione del finanziamento o dal diverso successivo termine stabilito nel contratto di mutuo decorre, con riferimento alle quote frazionate, l'inizio dell'ammortamento delle somme erogate; di tale circostanza si fa menzione nell'atto stesso (art.39 TU)

7)    al mutuatario può con onere predeterminato nel contratto estinguere anticipatamente il mutuo (i debitori hanno facoltà di estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, il proprio debito, corrispondendo alla banca esclusivamente un compenso omnicomprensivo per l'estinzione contrattualmente stabilito. I contratti indicano le modalità di calcolo del compenso, secondo i criteri stabiliti dal CICR al solo fine di garantire la trasparenza delle condizioni , art.40 TU)

8)    infine, banca può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive. A tal fine costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo e il centoottantesimo giorno dalla scadenza della rata (art.40). La norma dell’art.40 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385  è molto importante. In precedenza gli artt. 39 del  r.d. 16/07/1905 n. 646 e art. 15 del  D.P.R. n. 7 del 1976 disponevano che nei contratti di credito fondiario intendesi stipulata la condizione risolutiva in caso di ritardato pagamento anche di una sola parte del credito scaduto, e l'istituto può chiedere esecutivamente il pagamento integrale di ogni somma ad esso dovuta. Salta all’occhio la differenza fra le due norme.

In precedenza la banca aveva l’assoluto dominio della sorte del contratto in caso di inadempimento da parte del mutuatario costituito anche dal semplice ritardo.

E ciò anche in considerazione delle clausole vessatorie (implicanti ipotesi di risoluzione ope legis, decadenza dal beneficio del termine) sempre presenti nel contratto di mutuo.

E’ evidente che invocare l’immediata risoluzione del contratto comporta di regola l’impossibilità da parte del mutuatario di restituire l’intero residuo importo mutuato (oltre agli interessi), con quanto ne consegue.

Con l’art. 40 del decr.legisl.385/1993 il ritardo da parte del mutuatario nel pagamento delle rate di ammortamento non consente più alla banca di risolvere ad nutum  il contratto come nella vigenza delle surricordate norme. 

Ed infatti al di sotto dei trenta giorni il ritardo nel pagamento è privo di conseguenze.

Il ritardo ulteriore purché non superi i 180 gg dalla scadenza della rata non autorizza la banca a risolvere il contratto purché non si tratti di episodio reiterato, anche non consecutivamente, più volte (esattamente più di sette volte).

E salva la possibilità di dimostrare, con onere a carico della banca, che le circostanze dimostrino univocamente che non di ritardo si tratta ma di definitivo inadempimento (come nel caso in cui sia stata espressa dal debitore la volontà di non pagare le rate).

Ne consegue, al di fuori di questo caso,  che sono da considerare nulle e sostituite di diritto dalla predetta norma tutte le clausole contenute nei contratti di mutuo fondiario che prevedono e consentono alla banca di risolvere, anche ope legis (clausola risolutiva espressa, diffida ad adempiere e termine essenziale), il contratto di mutuo anche nel caso di ritardo che non abbia le caratteristiche indicate nell’art. 40.

I relativi atti di precetto laddove contrastino con le suddette previsioni di legge sono viziati da nullità rilevabile d’ufficio e consentono al debitore esecutato di eccepire l’illegittimità della risoluzione del contratto e del successivo atto di pignoramento; e di avanzare domanda di danni.

L’eventuale eccezione della banca che il pagamento della rata non sia intervenuto neppure successivamente allo spirare dei centottanta giorni potrebbe non coglierebbe nel segno ostando alla possibilità di adempiere da parte del debitore il dettato dell’art.1453 terzo comma (dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione).

Oltre i centottanta giorni il ritardo si qualifica come inadempimento rilevante e la banca può invocare la risoluzione; spedire il precetto ed effettuare il pignoramento.

13. Mutuo fondiario e terzo datore di ipoteca; mutuo fondiario e terzo acquirente

( in caso di immobile non frazionabile e nel caso di  frazionamento; riduzione del mutuo fondiario e l’accollo del debito da parte del terzo acquirente dell’immobile ipotecato)

Nell’ipotesi che a garanzia del mutuo venga concessa ipoteca su un bene altrui (cioè di soggetto non debitore e quindi estraneo al mutuo) viene in evidenza la figura del terzo datore di ipoteca (art.602 cpc,).

Rientrano in questa ipotesi due casi.

Il primo caso è quello del proprietario dell’immobile che, pur non essendo parte nel contratto di mutuo, garantisce con il bene di sua proprietà sul quale viene iscritta ipoteca volontaria a favore  della banca, il debito del mutuatario.

Il secondo caso è quello in cui l’ipoteca viene concessa dal debitore mutuatario su un bene di sua proprietà e successivamente, cioè  dopo la  concessione del mutuo fondiario,  il bene immobile ipotecato viene venduto ad un terzo.

In questo caso secondo la previsione degli artt. 2808 e 2858 cc il creditore mutuante ha il diritto di espropriare anche nei confronti del terzo acquirente i beni vincolati a garanzia del suo credito.

Ove il terzo non intenda pagare i creditori o rilasciare i beni, l’esecuzione si svolge, come recita l’art. 2858 cc, contro di lui secondo le forme prescritte dal codice di procedura civile (art.602 e ss).

Si possono determinare varie situazioni a seconda che il bene sia unico e non frazionabile ovvero che il bene immobile ipotecato faccia parte di un più ampio complesso di singoli beni immobili nel quale ognuno idoneo ad assumere autonoma identità e come tale singolarmente vendibile ed accatastabile.

Inoltre occorre capire bene come possono in questi casi funzionare le norme in materia di accollo.

Molto spesso le banche agiscono mescolando impropriamente le normative tanto è vero che il Giudice dell’Esecuzione del Tribunale di Ostia ha predisposto un modus procedendi standardizzato per ridare ordine alle procedure in cui ciò accade.

                                                                          Art.1273cc

 Se il debitore e un terzo convengono che questi assuma il debito dell'altro, il creditore può aderire alla convenzione, rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore .

 L'adesione del creditore importa liberazione del debitore originario solo se ciò costituisce condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberarlo

Se non vi è liberazione del debitore, questi rimane obbligato in solido col terzo.

In ogni caso il terzo è obbligato verso il creditore che ha aderito alla stipulazione nei limiti in cui ha assunto il debito, e può opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l'assunzione è avvenuta

                                                      Art.39 TU bancario

In caso di edificio o complesso condominiale per il quale può ottenersi l'accatastamento delle singole porzioni che lo costituiscono, ancorché in corso di costruzione, il debitore, il terzo acquirente, il promissario acquirente o l'assegnatario del bene ipotecato o di parte dello stesso, questi ultimi limitatamente alla porzione immobiliare da essi acquistata o promessa in acquisto o in assegnazione, hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell'ipoteca a garanzia.

La banca deve provvedere agli adempimenti di cui al comma 6 entro il termine di novanta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di suddivisione del finanziamento in quote corredata da documentazione idonea a comprovare l'identità del richiedente, la data certa del titolo e l'accatastamento delle singole porzioni per le quali è richiesta la suddivisione del finanziamento. Tale termine è aumentato a centoventi giorni, se la richiesta riguarda un finanziamento da suddividersi in più di cinquanta quote.

Qualora la banca non provveda entro il termine indicato al comma 6-bis, il richiedente può presentare ricorso al presidente del tribunale nella cui circoscrizione è situato l'immobile; il presidente del tribunale, sentite le parti, ove accolga il ricorso, designa un notaio che, anche avvalendosi di ausiliari, redige un atto pubblico di frazionamento sottoscritto esclusivamente dal notaio stesso. Dall'atto di suddivisione del finanziamento o dal diverso successivo termine stabilito nel contratto di mutuo decorre, con riferimento alle quote frazionate, l'inizio dell'ammortamento delle somme erogate; di tale circostanza si fa menzione nell'atto stesso

Prima ipotesi:

 immobile unico e non frazionato o meglio ipoteca concessa su uno specifico immobile non frazionabile. In questo caso debito e ipoteca coincidono

Se il creditore agisce contro il  suo debitore non aderendo all’accollo deve notificare titolo e precetto ex art. 602 cpc anche al terzo acquirente (che è, come detto, sostanzialmente equiparabile alla figura del terzo datore di ipoteca in quanto soggetto all’esecuzione pur non essendo debitore del creditore procedente) contro il quale si svolge l’esecuzione.

Se non agisce contro il debitore originario, aderendo all’accollo (art.1273 primo comma cc), deve solo provare che esiste l’accollo e che vi aderisce (sia pure in modo non liberatorio), infatti vi è solidarietà (ma nei limiti in cui il terzo se si è assunto il debito, art.1273 cc). In questo caso NON deve notificare atti (titolo e precetto) anche al suo debitore originario, cioè al mutuatario, ex art.602, in quanto debitore e proprietario del bene ipotecato in questo caso coincidono. In questo caso però la banca si espone al rischio che il terzo possa muovere eccezioni contro di essa se non si è accollato il debito o non se lo è accollato per intero.

Seconda ipotesi:

immobile frazionato o meglio ipoteca concessa su immobile destinato a frazionamento. In questo caso debito del proprietario dell’immobile frazionato, e originario debito del mutuatario non  coincidono sicché non può e non deve coincidere neppure l’ipoteca.

Una volta che l’immobile è stato frazionato, l’originaria ipoteca deve  essere riparametrata e ridotta in relazione al minor debito costituito dal minor importo (quota) del mutuo che deve gravare sul singolo immobile in questione.

La banca non può di sua iniziativa, laddove il frazionamento non sia stato contestuale all’erogazione del mutuo, né addossare, in sede di frazionamento, al terzo acquirente un debito superiore a quello che il medesimo si è accollato in sede di acquisto del bene; né pretendere dal proprietario del bene alcunché (se non vi è stato accollo) o più di quanto si è accollato (se vi è stato accollo minore della quota di mutuo). Per il resto la banca ha azione solo contro il mutuatario originario ed è a suo carico l’eventuale inadempienza di questo (essendo conseguenza della imprudente erogazione del denaro disgiunta dal frazionamento).

Secondo Cassazione civile , sez. I, 20 marzo 2008, n. 7453 il frazionamento del mutuo fondiario, in quanto atto unilaterale di rinuncia all'indivisibilità dell'ipoteca, avente carattere dichiarativo, non può costituire fonte di nuove obbligazioni per il terzo acquirente che non vi abbia partecipato, il quale rimane obbligato nei confronti del mutuante nei limiti in cui si è accollato il debito, e può opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l'assunzione è avvenuta. Ne consegue l'illegittimità della suddivisione che non abbia rispettato le quote di accollo pattuite dal mutuatario con i terzi acquirenti, aumentandone l'ammontare.

In particolare per ciò che concerne la suddivisione del mutuo (o finanziamento), è certo che essa non può costituire la fonte di nuove obbligazioni.
Ciò vale specificamente per i terzi acquirenti, che non si siano già accollati una quota del mutuo, o se la siano accollata nella misura contrattata con il mutuatario venditore.
A norma dell'art. 1273 c.c, u.c., infatti, in ogni caso il terzo accollante è obbligato verso il creditore nei limiti in cui ha assunto il debito, e può opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l'assunzione è avvenuta.
Lungi dall'incrinare il principio stabilito dall'art. 1372 c.c., come sostiene la ricorrente, questa conclusione ne costituisce una puntuale applicazione, giacchè il terzo acquirente è legato contrattualmente solo dall'atto da lui stipulato con il venditore, e non anche dal contratto di mutuo stipulato da quest'ultimo con il mutuante; mentre il problema dei rapporti del terzo acquirente con il mutuante si pone esclusivamente sul piano del vincolo reale - ipotecario - gravante sul bene acquistato, e non su quello dei rapporti obbligatori diretti tra le parti.
In mancanza d'altri titoli, dunque, la suddivisione del mutuo o finanziamento non potrebbe avere in nessun caso l'effetto di rendere il terzo acquirente debitore della banca per una quota di mutuo che non si sia accollato, o per una quota maggiore di quella che si è accollato.
La suddivisione in parola, pertanto, è destinata ad esplicare i suoi effetti in relazione al frazionamento della garanzia, ma di per sé non comporterebbe immediate modificazioni della realtà giuridica, se in essa non potesse ravvisarsi adesione della banca agli accolli già intervenuti, con i conseguenti effetti dell'irrevocabilità dell'accollo per il terzo acquirente, ed eventualmente della liberazione del mutuatario in relazione alle ipotesi contemplate nel capoverso dell'art. 1273 c.c..
Poiché tuttavia nella fattispecie il terzo acquirente non ha mai allegato una revoca dell'accollo, e non si discute neppure della liberazione del mutuatario, anche la discussione sull'avvenuta adesione all'accollo del mutuo, contestata dalla banca, è priva di rilevanza nella decisione della presente controversia.
Quanto al frazionamento del mutuo ipotecario, esso deve essere eseguito, secondo le norme ricordate, "correlativamente" alla suddivisione del mutuo.
La formulazione letterale delle norme in questione, rimasta inalterata nel tempo, esprime con chiarezza la volontà del legislatore che, nel frazionamento, sia mantenuta la correlazione tra garanzia e debito, nel senso che il vincolo reale sulla singola unità immobiliare frazionata deve garantire tutta - e solo - la quota risultante dalla suddivisione del mutuo (o del finanziamento).
Gli inconvenienti di questa soluzione, paventati dall'odierna ricorrente, che prospetta dubbi di legittimità costituzionale delle norme cosi interpretate, non sussistono, o non hanno le implicazioni prospettate (così Cass.citata).

La sentenza suscita delle perplessità perché non sembra aver tenuto nella debita considerazione o quanto meno lascia del tutto aperto il percorso previsto dagli artt.2808 e 2858 cc.

14. Gli interessi nei mutui fondiari.

Come è noto le rate di ammortamento semestrali dei mutui fondiari si compongono di una somma di denaro costituita da una parte di capitale e da una parte di interessi, che vengono accorpati e che devono essere restituite ratealmente dal mutuatario.

In caso di ritardo è previsto il pagamento di interessi moratori sull’intera rata e quindi anche sugli interessi.

Si tratta di anatocismo che in linea generale è vietato dalla legge (art.1283).

A tale riguardo la giurisprudenza della S.C. ha però più volte affermato che in tema di credito fondiario, il mancato pagamento di una rata di mutuo comporta, ai sensi del R.D.L. 16 luglio 1905, n. 646, art. 38, l'obbligo di corrispondere gli interessi di mora sull’ intera rata, inclusa la parte che rappresenta gli interessi di ammortamento e ciò in quanto nei mutui fondiari l'anatocismo è previsto dalla legge (ex multis Cass.31.1.2006 n.2140; Cass.19/06/1990 n. 06153; Cass. n. 2593 del 2003).

Va considerato però che la norma in questione (l’art.38 del Regio Decreto 1905, n.646) è stata abrogata sicché per i contratti di mutuo fondiario stipulati a far tempo dal 2.1.1994 e fino al  19.4.2000 non è più lecito richiedere da parte della banca gli interessi di mora sulla parte di rate scadute costituente interessi senza incorrere nella violazione dell’art.1283 cc.

Per i contratti stipulati dal 20 aprile 2000 è possibile e lecita la capitalizzazione alle condizioni e nei termini previsti dalla legge cioé dal Decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342  e dalla delibera del CICR sopra riportati.

A prescindere da tale considerazione, va poi valutata l’ipotesi in cui il contratto di mutuo sia stato risolto e quali interessi spettino alla banca per il periodo successivo alla risoluzione del contratto manifestata (di regola) mediante il precetto.

La questione è ovviamente molto rilevante in particolare (ma come si vedrà non s

olo) per i contratti stipulati sotto la vigenza dell’art. 38 RD citato.

Ciò che accade è che la banca da una parte risolve il contratto di mutuo, ma al contempo richiede gli interessi corrispettivi e moratori previsti nel contratto anche per il periodo successivo alla risoluzione dello stesso.

Si è in presenza quindi di richieste di:

Ø rate scadute (comprensive di capitale ed interessi corrispettivi); 

Ø rate a scadere (comprensive di capitale ed interessi corrispettivi);

Ø interessi moratori in aggiunta.

Dall’esame del complesso normativo in questione emerge quanto segue:

a.MUTUI FONDIARI stipulati  anteriormente al 2° gennaio 1994

La norma alla quale fare riferimento era l’art. 38 del Regio Decreto 1905, n.646 che consentiva la capitalizzazione degli interessi (art.38 Il pagamento di interessi, annualità, compensi, diritti di finanza e rimborsi di capitali dovuti all'istituto non può essere ritardato da alcuna opposizione. Le somme dovute per tali titoli producono di pieno diritto interesse dal giorno della scadenza).

La giurisprudenza della S.C. nelle più recenti sentenze afferma il diritto della banca al pagamento delle rate scadute alla data del precetto (comprensive di capitale ed interessi corrispettivi) ed al solo capitale residuo delle rate NON scadute, con gli interessi di mora su entrambi (intere rate scadute e rate a scadere depurate degli interessi)

In particolare Cassazione civile , sez. I, 21 ottobre 2005 n.20449 e Cassazione Civile Sezioni Unite del  19 maggio 2008, n. 12639  hanno statuito che in tema di mutuo fondiario, l'esercizio, da parte dell'Istituto di credito mutuante, della condizione risolutiva prevista dall'art. 15 del d.P.R. n. 7 del 1976 (applicabile nella fattispecie "ratione temporis") nell'ipotesi di inadempimento del mutuatario, determina la risoluzione del rapporto di mutuo, con la conseguenza che il mutuatario deve provvedere, oltre al pagamento integrale delle rate già scadute (non travolte dalla risoluzione, che non opera retroattivamente nei contratti di durata, quali il mutuo) alla immediata restituzione della quota di capitale ancora dovuta, ma non al pagamento degli interessi conglobati nelle semestralità a scadere, dovendosi invece calcolare, sul credito così determinato, gli interessi di mora ad un tasso corrispondente a quello contrattualmente pattuito, se superiore al tasso legale, secondo quanto previsto dall'art. 1224, comma 1, c.c..

Riassuntivamente alla banca compete il diritto di ricevere, oltre all'importo integrale delle semestralità già scadute (non travolte dalla risoluzione, che non opera retroattivamente nei contratti di durata, quale è da ritenersi il mutuo), la sola quota di capitale residua, ma non anche gli interessi conglobati nelle semestralità a scadere; e che sul credito così determinato si devono calcolare gli interessi di mora ad un tasso corrispondente a quello già previsto nel contratto, se superiore al tasso legale, in ossequio al disposto dell’1224 primo comma.

b.MUTUI FONDIARI stipulati  dal 2° gennaio 1994 e fino al 19.4.2000.

La capitalizzazione non è consentita posto che una norma di egual tenore di quella del RD 1905 testé citata non è contenuta nel  D.lgs n.385/1993.

Vale pertanto il divieto di cui all’art.1283 cc.

La norma di salvaguardia  contenuta nel 3° comma del citato art.25 D.lgs. 342/1999 ( e art.7 della delibera CICR) che avrebbe consentito il salvataggio dell’anatocismo anche con riferimento a quella parte di rapporto negoziale svoltosi nel pieno vigore dell’art.1283 cod. civ stata veniva dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte Costituzionale con la sentenza del 17.10.2000 n. 425.

Ne consegue che non è consentito operare la capitalizzazione degli interessi né sulla parte delle semestralità scadute costituente interessi né, tanto meno, sulla parte delle semestralità a scadere per la parte costituente interessi.

c.MUTUI FONDIARI stipulati  dal 20.4.2000 data di entrata in vigore della delibera suddetta.

La capitalizzazione è prevista dalla legge (Decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 342  e dalla delibera  del CICR sopra riportata) sicché i contratti che lo prevedono sono validi se rispettosi delle previsioni della stessa.

La legge distingue a seconda che la banca sia agisca per l’adempimento ovvero per la risoluzione.

L’art.3 comma primo della Delibera del CICR sopra riportata si occupa del primo caso (domanda di adempimento)  e prevede il diritto della banca all’anatocismo (….in caso di inadempimento del debitore l'importo complessivamente dovuto alla scadenza di ciascuna rata può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di scadenza e sino al momento del pagamento….).

In questa prima ipotesi (inadempimento del mutuatario e domanda di adempimento della banca), è legittima sia la richiesta di anatocismo e sia la richiesta di interessi moratori convenzionali.

Nel secondo caso (inadempimento del mutuatario e domanda di risoluzione) la norma (..quando il mancato pagamento determina la risoluzione del contratto di finanziamento, l'importo complessivamente dovuto può se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di risoluzione..) consente che sulle somme complessivamente dovute e quindi anche sugli interessi decorrano interessi. Ciò però ad una condizione: nel contratto risolto questa conseguenza deve essere stata esplicitamente prevista. Se non lo è stata, non vi è diritto ad interessi su quella parte delle somme costituita da interessi. Se lo è stata, tale diritto sussiste ma non in virtù del contratto (che non esiste più), ma perché è la legge che lo prevede (alla condizione predetta).

15. continua, gli interessi sui mutui fondiari.

Osservazioni e puntualizzazioni.

Quanto alla fattispecie sub A. MUTUI FONDIARI stipulati  anteriormente al 2° gennaio 1994

Sia la sentenza della Cassazione del 2005 cit. sia quella delle S.U. del 2008 affrontano la questione della parte delle semestralità a scadere (con ciò riferendosi a quelle con scadenze successive al precetto) costituente interessi e dichiarano che tali interessi non sono dovuti e che ciò che è dovuto sono solo le somme costituenti il capitale. Con i conseguenti interessi moratori.

Tale affermazione è senz’altro condivisibile per la ragione che la debenza degli interessi sulle rate a scadere è giustificabile solo a causa della concordata dilazione nella restituzione delle somme mutuate, dilazione che però è venuta meno con la risoluzione del contratto effettuata dalla banca. Non esistendo più il contratto viene  meno il presupposto logico-giuridico per la debenza di tali interessi.

Quanto invece alla questione della debenza degli interessi moratori sulle intere rate scadute (composte da capitale e da interessi corrispettivi) la ricordata giurisprudenza della S.C. fonda il relativo diritto della banca sull’art.38 che autorizza tale forma di anatocismo (le somme dovute per tali titoli producono di pieno diritto interessi dal giorno della scadenza).

Tuttavia permane il dubbio se la norma non presupponga comunque e pur sempre la persistenza del contratto e se quindi nel caso di risoluzione dello stesso sia venuto meno, per il futuro, il diritto della banca ad applicare l’anatocismo.

Come farebbe pensare:

Ø la circostanza che le sentenze citate giustificano la debenza di interessi convenzionali sulla base dell’art.1224 primo comma, e cioè a titolo di danni, e non sulla base della convenzione di mutuo;

Ø la circostanza che quando si è intesa attribuire una sorta di ultrattività al contratto risolto ciò è stato espressamente dichiarato dalla legge (significativa in tale senso è la differente previsione contenuta nella delibera supra riportata del 9 febbraio 2000 del CICR, Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio, che espressamente prevede l’anatocismo in caso di contratto risolto, quando il mancato pagamento determina la risoluzione del contratto di finanziamento, l'importo complessivamente dovuto può se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di risoluzione).

Un ulteriore perplessità riguarda la natura degli interessi spettanti, cioè se convenzionali o legali.

Ed invero in applicazione dei principi correnti in tema di risoluzione, non sussistendo più un contratto, e nulla dicendo la legge che parla solo di interessi, questi dovrebbero essere dovuti solo nella misura legale, salvo che vi sia una domanda della banca di interessi in misura maggiore ai sensi dell’art.1224 primo comma (è appena il caso di ricordare che è principio pacifico e risalente che  fuori dell’ ipotesi d'interessi su una somma dovuta a titolo di risarcimento del danno, costituenti - come la rivalutazione monetaria - una componente dei crediti stessi, gli interessi, siano essi corrispettivi o moratori, hanno un fondamento autonomo rispetto a quello dell'obbligazione pecuniaria alla quale accedono, onde possono essere attribuiti dal Giudice solo su espressa domanda della parte).

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Quanto alla fattispecie sub C.MUTUI FONDIARI stipulati  dal 20.4.2000 data di entrata in vigore della delibera del CICR.

Come visto testé la  Delibera del 9 febbraio 2000 prevede in caso di risoluzione che l'importo complessivamente dovuto può se contrattualmente stabilito, produrre interessi a decorrere dalla data di risoluzione.

E pertanto potrebbe sembrare che la norma consenta tout court , sia pure alla condizione che ciò sia stato previsto nel contratto, l’applicazione degli interessi sia sulle rate scadute e sia su quelle a scadere.

Rate queste ultime  il cui obbligo di  pagamento, con l’intervenuta risoluzione, è divenuto attuale.

Non ritengo che questa sia la interpretazione corretta della norma.

Ed invero è bene ricordare che secondo Cassazione civile , sez. un., 19 maggio 2008, n. 12639 a seguito della risoluzione spettano alla banca le somme capitali contenute nelle rate a scadere ma non i relativi interessi.

Ne consegue che l'importo complessivamente dovuto di cui parla la Delibera non è quello corrispondente all’intera rata a scadere, ma solo la parte relativa al capitale.

E’ solo su questa che a seguito dell’intervenuta risoluzione possono decorrere gli interessi, ove e nella misura prevista dal contratto risolto.

Segue stralcio della motivazione delle S.U. cit.:

Non può anzitutto non rilevarsi come la stessa dizione adoperata dal D.P.R. n. 7 del 1976, art. 15, pur tenendo conto del suo già ricordato antecedente storico e dell'ambiguità terminologica che la connota, depone inequivocabilmente per l'effetto risolutivo dell'iniziativa del creditore, perchè tale è appunto il significato comune dell'aggettivo "risolutiva" che in detta norma figura.
Nessuno degli argomenti che, ancora nel vigore del testo unico del 1905, erano stati addotti per superare questo evidente rilievo appare decisivo, specialmente nel diverso quadro normativo che si è andato successivamente delineando.
Dal carattere speciale della normativa sul credito fondiario, di per sè solo considerato, nulla è dato evincere in ordine alla soluzione del problema in esame. La specialità si esprime nel fatto che la clausola (o "condizione") risolutiva è prevista direttamente dal legislatore, anzichè esser rimessa all'eventuale volontà negoziale dei contraenti, oltre che in altre disposizioni volte a disciplinare diritti e facoltà delle parti nel processo esecutivo; ma nessuna specifica indicazione la normativa fornisce in ordine agli effetti della suddetta clausola, che vanno quindi pur sempre desunti dai principi generali.
L'argomento di maggior peso in favore della tesi dalla quale si ritiene ora di doversi discostare è però quello basato sul già ricordato legame tra l'erogazione e la rateizzazione del mutuo, da una parte, e l'acquisizione della provvista mediante l'emissione di cartelle fondiarie, dall'altra, nonchè tra il progressivo ammortamento del mutuo stesso ed il sorteggio periodico di cartelle da rimborsare anticipatamente per pari importo. Ed, in effetti, il postulato della corrispondenza, nella misura dei flussi monetari e nei tempi di rimborso, tra operazioni cd. passive (la raccolta della provvista mediante emissione di cartelle) ed attive (la concessione dei mutui fondiari ipotecari) costituiva innegabilmente, da principio, uno dei momenti caratterizzanti dell'istituto del credito fondiario. Senonchè, anche a voler ammettere che il summenzionato raccordo tra operazioni attive e passive, insito nello svolgimento fisiologico del rapporto, connotasse anche la fase patologica conseguente all'inadempimento del mutuatario al punto da impedire la risoluzione del mutuo a causa delle corrispondenti cartelle fondiarie ancora in circolazione, sta di fatto che un così rigoroso legame tra operazioni attive e passive è venuto meno nella legislazione successiva (applicabile ratione temporis nella presente causa), dal momento che già il più volte citato D.P.R. n. 7 del 1976 ha previsto che la provvista occorrente ad alimentare le operazioni di mutuo fondiario venga realizzata, da parte della banca, non più attraverso cartelle ma con l'emissione di obbligazioni, e che questa non sia più necessariamente sincronica rispetto alle singole operazioni di finanziamento, aggiungendo che la banca risponde comunque verso gli obbligazionisti con l'intero suo patrimonio.
In un siffatto contesto diviene assai arduo tener ferma una soluzione che non soltanto contrasta con la lettera della norma, ma determina un ingiustificato squilibrio nella posizione delle parti del rapporto: giacchè postula il perdurare del meccanismo di calcolo degli interessi compositi, ipotizzato dal D.P.R. n. 7 del 1976, art. 14, comma 2, pur quando è ormai venuto meno il beneficio della rateizzazione del debito di restituzione di cui quel meccanismo anatocistico costituisce un evidente corollario. Viceversa, la risoluzione non compromette l'equilibrio economico tra provvista mediante l'emissione di obbligazioni dei mezzi necessari all'erogazione del credito e concessione del mutuo, poichè sul capitale residuo continuano pur sempre a maturare gli interessi al tasso convenzionale.   ……….

 Deve perciò ritenersi che l'esercizio della "condizione risolutiva" di cui si discute naturalmente determina l'effetto di risolvere il rapporto di mutuo.
Ne discende l'obbligo del mutuatario di provvedere all'immediata restituzione dell'intera somma ricevuta, essendo venuto meno il meccanismo di rateizzazione previsto nel contratto ormai risolto: il che rende anche inattuale ogni discussione in ordine al preteso carattere unitario ed inscindibile delle rate di mutuo. Ne consegue altresì che alla banca compete il diritto di ricevere, oltre all'importo integrale delle semestralità già scadute (non travolte dalla risoluzione, che non opera retroattivamente nei contratti di durata, quale è da ritenersi il mutuo), la sola quota di capitale residua, ma non anche gli interessi conglobati nelle semestralità a scadere; e che sul credito così determinato si dovranno calcolare gli interessi di mora ad un tasso corrispondente a quello già previsto nel contratto, se superiore al tasso legale, in ossequio al disposto dell'art. 1224 c.c., comma 1.

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Emerge da quanto finora detto l’importanza di indagare su quale sia la reale volontà dell’istituto di credito, se quella di richiedere l’adempimento (illuminante in tale senso se l’istituto si limita a chiedere le semestralità scadute, con riserva di intervenire per le altre medio tempore maturate e non pagate) ovvero la risoluzione del contratto. A tale fine oltre l’esame del precetto, potrà guidare l’interprete la condotta della banca precedente alla spedizione di tale atto.

Poichè la spedizione del precetto non equivale ad automatica risoluzione del contratto, occorre indagare quale sia il contenuto dello stesso (nonché eventuali atti precedenti della banca indirizzati al debitore).

Alla banca non è imposto di richiedere la risoluzione, si tratta piuttosto di una facoltà alternativa alla richiesta di adempimento: nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto (art. 1453 cc).

La regola è la risoluzione.

Nei casi dubbi occorre indagare il contenuto del precetto.

Se la banca richiede solo l’ammontare delle rate scadute e degli accessori e si riserva di richiedere in prosieguo il pagamento delle ulteriori rate maturate, saremo in presenza di una richiesta di adempimento e non di risoluzione.

Tale conclusione è avvalorata da Cassazione civile , sez. I, 21 ottobre 2005, n. 20449 secondo cui gli art. 39 T.U. del 1905 e l'art. 15 d.P.R. n. 7 del 1976  prevedono una vera e propria clausola risolutiva espressa  ancorché la norma parli, impropriamente di "condizione" anziché di clausola. Tale clausola viene attivata, appunto, allorché la banca mutuante, a seguito dell'inadempimento del mutuatario, intimi  precetto per ogni suo credito, comprensivo del capitale residuo.

In realtà, specialmente per i contratti conclusi dal 2.1.1994 (ai quali non si applica la  condizione-clausola risolutiva espressa  di cui alle norme testé citate), potrebbe ricorrere una richiesta di adempimento anche nel caso in cui venga richiesto l’intero importo delle rate scadute, e ciò nel caso che la banca intenda fare valere la decadenza dal beneficio del termine (secondo il precetto dell’art. 1186 decadenza dal termine: Quantunque il termine sia stabilito a favore del debitore, il creditore può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente  o ha diminuito, per fatto proprio, le garanzie che aveva date o non ha dato le garanzie che aveva promesse).

Secondo Cass. 5.12.1989 n. 5371 però  la decadenza del debitore dal beneficio del termine, ai sensi dell'art. 1186 c.c., non consegue automaticamente alla sua sopravvenuta insolvenza, occorrendo invece, perché la decadenza si verifichi, che il creditore richieda l'immediato adempimento. Tale richiesta - che non postula una preventiva delibazione giurisdizionale sulla sussistenza delle condizioni per l'applicabilità della citata norma e può ritenersi effettuata con la stessa domanda giudiziale di pagamento del debito o con il ricorso per ingiunzione - integra un atto unilaterale recettizio, che determina l'effetto della decadenza dal momento in cui perviene a conoscenza del debitore.

D’altra parte laddove la decadenza sia prevista dal contratto, vale ricordare che a mente dell’art.1469 bis n.18 (oggi codice del consumo) sono nulle le clausole vessatorie poste a carico del contraente che abbia la qualità di consumatore.

Decadenza che presuppone una situazione di difficoltà economiche e patrimoniali, anche non irreversibili, che alterino in termini peggiorativi le garanzie patrimoniali offerte al creditore.

I presupposti e le conseguenze della domanda di risoluzione e di quella di adempimento, pur avendo alla base l’elemento comune dell’inadempimento, sono molto diversi così come le contestazioni che possono essere sollevate dal debitore in ciascuna delle due ipotesi.

Ad esempio nel caso da ultimo esaminato (ove la banca chiede la restituzione dell’intero sub specie domanda di inadempimento per decadenza dal beneficio del termine) può verificarsi che in presenza di un ritardo nel pagamento della rata che non giustifichi, ex art. 40 TU, la risoluzione il debitore contesti che sussista il presupposto (insolvenza) per invocare la decadenza dal beneficio del termine (l’altra ipotesi della norma - diminuzione, per fatto proprio, delle garanzie – non è di facile verificazione attesa la garanzia reale sempre presente nei mutui fondiari).

In definitiva, si può auspicare una condotta meno standardizzata e più attenta e consapevole degli istituti bancari nell’azionare i diritti derivanti dai mutui fondiari, condotta che valuti caso per caso la natura e la consistenza dell’inadempimento del mutuatario, selezionando lo strumento giuridico più adeguato, fra quelli messigli a disposizione della legge, per affrontare la situazione.

Ad esempio ove si ravvisi la possibilità di una rientro del debitore, di una soluzione ai suoi problemi momentanei, la richiesta di adempimento potrebbe essere la soluzione più appropriata.

Per la banca, che pur mantenendo i vantaggi derivanti dalle pattuizioni contrattuali e conservando la possibilità di richiedere le semestralità medio tempore scadute, può in ogni momento richiedere la risoluzione del contratto con quanto ne consegue.

E per il debitore che ha possibilità (e l’interesse) di sanare la situazione, continuando a beneficiare dello scaglionamento nel tempo dell’obbligo di restituzione secondo il piano  di ammortamento previsto nel contratto (possibilità negatagli dalla risoluzione – secondo l’art. 1453 dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione - che lo obbliga alla restituzione immediata di ogni somma dovuta, scaduta ed a scadere) .

16. Gli interessi usurari.

La legge 7.3.1996 n.108 ha dettato disposizioni volte a reprimere il reato di usura ed a regolare in modo uniforme e predeterminato l’ammontare dei compensi dovuti alle banche ed agli operatori finanziari per gruppi omogenei di operazioni.

In particolare e fra l’altro è stato previsto che la legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all'opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria (art.644 cp nel testo attuale come risultate dalle modifiche di cui alla predetta legge)

La legge prevede altresì che le banche e gli intermediari finanziari di cui al comma 1 ed ogni altro ente autorizzato alla erogazione del credito sono tenuti ad affiggere nella rispettiva sede, e in ciascuna delle proprie dipendenze aperte al pubblico, in modo facilmente visibile, apposito avviso contenente la classificazione delle operazioni e la rilevazione dei tassi previsti nei commi 1 e 2. 

Il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà.

La legge in esame ha introdotto regole chiare e di lineare applicazione in tema di interessi usurari.

Sono da considerarsi tali quelli che superano di oltre la metà il TEGM cioè il tasso globale medio rilevato con cadenza trimestrale dall’autorità amministrativa (Ministero dell’Economia e delle Finanze) per tipo di operazioni di finanziamento. Tale tasso comprende tutti gli oneri, compresa la commissione di massimo scoperto, dovuti dal cliente, con la sola eccezione degli oneri fiscali. (art.644 4° cp Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito).

La commissione di massimo scoperto e gli interessi moratori.

Secondo le disposizioni della Banca Italia e del Ministero del Tesoro (cfr. decreto del 23.9.1996) dal computo del tasso soglia andrebbero esclusi sia la commissione di massimo scoperto e sia gli interessi moratori.

L’assunto non trova accoglimento da parte della giurisprudenza che ritiene invece non autorizzabile questa esclusione in base all’ampia dizione dell’art.644 cp secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto di tutte le commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito.

Il chiaro tenore letterale del comma 4 dell'art. 644 c.p. impone di considerare rilevanti nell'ambito della fattispecie di usura tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione al suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la commissione di massimo scoperto, che è un costo che trova la sua fonte in un rapporto di tipo negoziale tra un di ente e un intermediario finanziario. La suddetta commissione, inoltre, è un costo indiscutibilmente collegato all'abrogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente l'apertura di credito concessagli dall'intermediario e funge da corrispettivo per l'onere, cui esso intermediario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente (ex multis Tribunale Palmi, 08 novembre 2007, n. 1732).

Una conferma della esattezza della giurisprudenza in esame è data dalla disciplina dell’art 2-bis l. 28 gennaio 2009, n. 2 recante "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, avente ad oggetto misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale, che ha disposto che

2. Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del codice civile, dell'articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108. Il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Banca d'Italia, emana disposizioni transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medio non verra' effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni.

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In tema di contratto di mutuo, l'art. 1 della legge n. 108 del 1996, che prevede la fissazione di un tasso soglia al di là del quale gli interessi pattuiti debbono essere considerati usurari, riguarda sia gli interessi corrispettivi che gli interessi moratori, ma non si applica ai contratti contenenti tassi usurari stipulati prima della sua entrata in vigore se relativi a rapporti completamente esauriti al momento della entrata in vigore della legge ,Cassazione civile , sez. III, 04 aprile 2003, n. 5324.

In tema di contratto di mutuo, la pattuizione di interessi moratori a tasso divenuto usurario a seguito della legge n. 108 del 1996 è illegittima anche se convenuta in epoca antecedente all'entrata in vigore di detta legge e comporta la sostituzione di un tasso diverso a quello divenuto ormai usurario, limitatamente alla parte di rapporto a quella data non ancora esaurito, Cassazione civile , sez. I, 17 novembre 2000, n. 14899

Anche secondo Corte Cost. 25 febbraio 2002 n. 29 il riferimento, contenuto nell'art. 1, comma 1, del decreto-legge n. 394 del 2000, agli interessi "a qualunque titolo convenuti" rende plausibile - senza necessità di specifica motivazione - l'assunto, del resto fatto proprio anche dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori.

Gli interessi moratori devono essere computati per la determinazione del tasso rilevante ai fini della disciplina sull'usura (Tribunale Roma, 10 luglio 1998, Tribunale Campobasso, 03 ottobre 2000).

La disciplina repressiva dell'usura si applica agli interessi moratori. Essa vale anche per i rapporti costituitisi anteriormente alla sua entrata in vigore con riguardo alle prestazioni non ancora eseguite: sostituendosi al tasso pattuito, e divenuto usurario, un tasso diverso riferito ai vari tassi soglia determinati trimestralmente dal Ministero del tesoro (Tribunale Napoli, 19 maggio 2000)

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La  conseguenza del superamento di tale soglia, a parte eventuali profili penali, comporta che nessun interesse è più dovuto.

 Art.1815cc

Salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. Per la determinazione degli interessi si osservano le disposizioni dell'articolo 1284.

Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.

Si è posto il problema se la legge 108/1996 ed in particolare il regime dei tassi soglia (oltre i quali gli interessi sono da considerarsi sempre usurari) dalla stessa stabilito possa o meno applicarsi anche ai contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della legge stessa.

La giurisprudenza ha ritenuto che la legge non è retroattiva ma tuttavia si applica alla parte del rapporto successivo alla entrata in vigore della stessa  non ancora esaurito, con rilevanti conseguente sui rapporti in corso (dall’aprile 1997, data di entrata in vigore del primo decreto con tassi soglia, nullità delle pattuizioni di interessi corrispettivi e moratori usurari; obbligo della banca di restituzione).

In particolare non possono non essere condivise  a tale riguardo le affermazioni sul punto espresse dalla giurisprudenza, fra le varie cfr: Cass.17.11.2000 n.14899 secondo cui  in tema di contratto di mutuo, la pattuizione di interessi moratori a tasso divenuto usurario a seguito della legge n. 108 del 1996 è illegittima anche se convenuta in epoca antecedente all'entrata in vigore di detta legge e comporta la sostituzione di un tasso diverso a quello divenuto ormai usurario, limitatamente alla parte di rapporto a quella data non ancora esaurito.

Cassazione civile , sez. I, 17 novembre 2000, n. 14899

 Ancora più esplicita Corte Costituzionale 27.6.1997 n. 204 (F.I. I° 1997, 2033 e ss.) che, in un caso analogo (la legge 17.2.1992 n.154 (fideiussioni omnibus), chiariva – a fronte del dubbio sollevato dal giudice remittente secondo cui le norme di garanzia previste dalla legge 154 non sarebbero valse per le fideiussioni prestate prima della sua entrata in vigore - che il non essere la legge retroattiva (quella legge, come non lo è la l. 108/1996) non implica che la disciplina precedente acquisti carattere ultrattivo, tale da consentire che la garanzia personale prestata dal fideiussore assista non solo le obbligazioni principali sorte prima della entrata in vigore della l.154 ma anche quelle successive, in modo da attribuire efficacia permanente alla illimitatezza del rapporto di garanzia. In altri termini l’innovazione legislativa, che stabilisce la nullità delle clausole delle fideiussioni per obbligazioni future senza limitazioni di importo, non tocca la garanzia per le obbligazioni principali già sorte, ma esclude che si producano ulteriori effetti e che la fideiussione possa assistere obbligazioni principali successive al divieto di garanzia senza  limiti.

Il d.l. 29.12.2000 n.394 conv. in legge 28.2.2001 n.24, legge di interpretazione autentica della l.108/1996 stabiliva che

1) ai fini dell'applicazione dell'art. 644 del codice penale e dell'art. 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento.

2) In considerazione dell'eccezionale caduta dei tassi di interesse verificatasi in Europa e in Italia nel biennio 1998-1999, avente carattere strutturale, il tasso degli interessi pattuito nei finanziamenti non agevolati, stipulati nella forma di mutui a tasso fisso rientranti nella categoria dei mutui, individuata con il decreto del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica previsto dall'articolo 2, comma 2, della legge 7 marzo 1996, n. 108, in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, è sostituito, salvo diversa pattuizione più favorevole per il debitore, dal tasso indicato al comma 3. Il tasso di sostituzione é altresì ridotto all'8 per cento con riferimento ai mutui ovvero a quote di mutuo di importo originario non superiore a 150 milioni di lire, o all'equivalente importo in valuta al cambio vigente al momento della stipulazione del contratto, accesi per l'acquisto o la costruzione di abitazioni, diverse da quelle rientranti nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9, per i quali spettano le detrazioni di cui alla lettera b) del comma 1 e al comma 1-ter dell'articolo 13-bis del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni. La sostituzione di cui al presente comma non ha efficacia novativa, non comporta spese a carico del mutuatario e si applica alle rate che scadono successivamente al 2 gennaio 2001.

3) Il tasso di sostituzione è stabilito, per le rate con scadenza a decorrere dal 3 gennaio 2001, in misura non superiore al valore medio per il periodo gennaio 1986-ottobre 2000 dei rendimenti lordi dei buoni del Tesoro poliennali con vita residua superiore ad un anno.

4)Le disposizioni legislative in materia di limiti di tassi di interesse non si applicano ai finanziamenti ed ai prestiti, in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, concessi o ricevuti in applicazione di leggi speciali in materia di debito pubblico di cui all'art. 104 del trattato sull'Unione europea.

Le conseguenze dell’intervento legislativo in questione sono che è definitivamente chiarito che la legge non si applica alla parte dei rapporti precedente all’entrata in vigore della legge 108.

A tanto si perviene considerando che la  legge 24/01 afferma testualmente che ai fini dell’applicazione dell’art.644 cp e dell’art.1815 2° co. si intendono usurari  gli interessi che  superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento, affermazione che per i contratti stipulati prima dell’entrata in vigore della legge della l.108/1996 allorché non esisteva un limite specifico stabilito dalla legge non può che comportare  che non è possibile configurare né il reato di usura né la assoluta non debenza degli interessi secondo il nuovo testo dell’art.1815 cpv.

Va infatti considerato che secondo l’art.1 comma primo della l. 24/2001 ai fini della valutazione di nullità per superamento del limite massimo dei tassi soglia non rileva l’interesse corrisposto e pagato, dovendosi fare esclusivo riferimento all’interesse pattuito.

Occorre pertanto  affermare che la legge 108/1996 nell’interpretazione autentica datane dalla legge 24/2001 non può trovare spazi applicativi, quanto ai due profili segnalati (reato di usura e azzeramento interessi)  ai contratti (di qualsiasi genere, non solo mutui come rivela la lettera della legge a qualunque titolo) stipulati prima della sua entrata in vigore, neanche per le fasi successive a tale data.

La c.d. antiusura, nell’interpretazione autentica di cui al citato d.l. è stata sostanzialmente avallata dalla Corte Costituzionale nella sentenza 25.2. n.29.

I criteri fissati dalla l. 7 marzo 1996 n. 108 per la determinazione del carattere usurario degli interessi non trovano applicazione con riguardo alle pattuizioni anteriori all'entrata in vigore della stessa legge, come emerge dalla norma di interpretazione autentica contenuta nell'art. 1, comma 1, d.l. 29 dicembre 2000 n. 394 (conv., con modificazioni, nella l. 28 febbraio 2001 n. 24), norma riconosciuta non in contrasto con la Costituzione con sentenza n. 29 del 2002 Corte cost. (Cassazione civile , sez. III, 25 marzo 2003, n. 4380).

C’è da chiedersi se anche dopo l’entrata in vigore del d.l.394/2000 sia ancora attuale ed in che misura la giurisprudenza supra citata a proposito degli effetti, sui contratti bancari precedenti alla entrata in vigore della l.108, per quella  parte dei rapporti stessi ancora in corso.

E quali ne siano gli effetti.

A far tempo dall’aprile 1997 (data di inizio della pubblicazione dei tassi soglia) e fino al 30.12.2000 le conseguenze della emanazione della l.108, in applicazione del ricordato principio giurisprudenziale, sono che:

Ø sono nulli e sostituiti di diritto gli interessi (convenzionali o moratori) che superano il tasso usurario;

Ø la sostituzione di diritto ex artt.1339 e 1419 degli interessi usurari con gli interessi (nella misura equitativa) pari a quella dei tassi soglia stabilita (nella pubblicazione periodica) dal Ministero del Tesoro per il tipo di operazione;

Successivamente, per i contratti di mutuo a tasso fisso e per le scadenze dal 30.12.2000 in poi il tasso di sostituzione è quello espressamente previsto dal decreto legge.

Per i  contratti diversi dai mutui (i soli espressamente indicati dalla legge) se si ritiene, come appare ragionevole, che anche per essi valga, pur dopo il d.l. 394/2000, e nel silenzio della legge, la sostituzione dei tassi divenuti usurari c’è da chiedersi quale sia il tasso da applicare in sostituzione, e la risposta non può essere che la stessa, equitativa, di cui sopra, vale a dire dell’applicazione del tasso soglia previsto per quel genere di operazione nella pubblicazione periodica del Ministero del Tesoro.

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La disciplina relativa ai tassi di interesse sui mutui introdotta dalla l. 7 marzo 1996 n. 108, recante disposizioni in materia di usura - e quindi anche quella dettata dall'art. 1 d.l. 29 dicembre 2000 n. 394, conv. dalla l. 28 febbraio 2001 n. 24, di interpretazione autentica della precedente - non può essere applicata a rapporti completamente esauriti prima della sua entrata in vigore, senza che rilevi, in senso contrario, la pendenza di una controversia sulle obbligazioni derivanti dal contratto e rimaste inadempiute, le quali non implicano che il rapporto contrattuale sia ancora in atto, ma solo che la sua conclusione ha lasciato in capo alle parti, a una di esse, delle ragioni di credito. L'art. 1 d.l. n. 394 del 2000, conv. dalla l. n. 24 del 2001, infatti, ha chiarito - con norma avente carattere di interpretazione autentica - che ai fini dell'applicazione dell'art. 644 c.p. e dell'art. 1815 c.c. si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento (Cassazione civile , sez. I, 30 novembre 2007, n. 25016)

17. La diligenza della banca.

Solo brevi cenni sulla diligenza esigibile dalla banca nello svolgimento dell’attività e degli incarichi.

Secondo consolidata giurisprudenza in questo caso il grado di diligenza (in positivo) da valutare, al fini della colpa professionale da illecito, è quello di cui all'art. 1176 del codice civile, comma 2, nel senso che la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura della attività esercitata, con la conseguenza che viene in evidenza anche la colpa lieve (Cassazione civile , sez. III, 30 gennaio 2006, n. 1865; Cass. 11 agosto 1990 n. 8212; Cass. 23 dicembre 1992 n. 12761, Cass. 13 luglio 1996 n. 6354).

Secondo Cassazione civile , sez. I, 12 giugno 2007, n. 13777 la banca, svolgendo attività professionale, deve adempiere a tutte le obbligazioni assunte nei confronti dei propri clienti, con la diligenza particolarmente qualificata dell'accorto banchiere, non solo con riguardo all'attività di esecuzione di contratti bancari in senso stretto, ma anche in relazione ad ogni tipo di operazione oggettivamente esplicata (art. 1176 c.c.). Pertanto la banca risponde di tutti i rischi tipici della sua sfera professionale per la cui eliminazione non ha provveduto alla adozione di mezzi idonei (nella fattispecie è responsabile del prelievo fraudolento fatto con bancomat trattenuto dallo sportello automatico manomesso).

Il concetto riflette la giurisprudenza di merito (fra le tante  Trib.Milano 09 ottobre 2007) secondo cui la diligenza che la banca deve spiegare nell'esame della genuinità e fedeltà dell'assegno presentato per il pagamento deve essere riferita non a quella di un qualsiasi osservatore di medio interesse e di media diligenza, bensì a quella di un esaminatore attento e previdente, per il maggior grado di attenzione e di prudenza che la professionalità del servizio consente di attendersi. La diligenza cui l'accorto banchiere e la banca devono attenersi non è quella di cui all'art. 1176 comma 1 c.c., ma precisamente quella del comma 2 dello stesso articolo: la diligenza qualificata di colui che esercita un'attività professionale.

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Un tema di particolare interesse in materia di diligenza è quello relativo alle attività accessorie della banca o degli operatori finanziari (investimenti consigliati ai clienti).

In tale ambito deve essere ricordato il contenuto del Decr.Legisl. 24 febbraio 1998, n. 58 (in Suppl. ordinario n. 52 alla Gazz. Uff., 26 marzo, n. 71). - Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52 che prescrive che

Contratti.

Art. 23

1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all'articolo 1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. La CONSOB, sentita la Banca d'Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni [tecniche] o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.

2. È nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto.

3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente.

4. Le disposizioni del titolo VI, capo I, del T.U. bancario (pubblicità, comunicazioni ai clienti, ius variandi, etc. n.d.r.) non si applicano ai servizi e attività di investimento [ né al servizio accessorio previsto dall'articolo 1, comma 6, lettera f)] , al collocamento di prodotti finanziari nonché alle operazioni e ai servizi che siano componenti di prodotti finanziari assoggettati alla disciplina dell'articolo 25-bis ovvero della parte IV, titolo II, capo I. In ogni caso, alle operazioni di credito al consumo si applicano le pertinenti disposizioni del titolo VI del T.U. bancario .

5. Nell'ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli analoghi individuati ai sensi dell'articolo 18, comma 5, lettera a), non si applica l'articolo 1933 del codice civile.

6. Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.

Circa il contenuto delle informazioni che l'intermediario deve rendere al cliente, si è ricordato che lo stesso deve fornire una completa informazione circa i rischi connessi alla specifica operazione che il cliente intende porre in essere, informazione che, trattandosi di soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell'operatore particolarmente qualificato nell'ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l'interesse dei clienti, necessariamente comprende l'indicazione, non generica, della natura altamente rischiosa dell'investimento operata dalle maggiori agenzie specializzate in materia, dovendosi ritenere, sotto tale profilo, che la banca sia obbligata a conoscere tali dati e, conseguentemente, a riferirli al cliente

Quanto alla forma scritta è stato precisato che l’obbligo di cui all’art. 23 si intende generalmente riferito solo al contratto quadro con il quale si pattuisce l’incarico alla banca per la negoziazione, trasmissione e ricezioni di ordini e non ai singoli ordini (anche telefonici) di investimento che danno esecuzione al contratto, così Trib.Milano 25.7.2005, Trib.Venezia 11.7.2005, Tribunale Rovereto 18.1.2006). In particolare che il vincolo legale di forma scritta vale soltanto per il c.d. "contratto quadro" per la negoziazione, la ricezione e la trasmissione di ordini relativi a strumenti finanziari, e non anche per i singoli ordini di compravendita impartiti dall'investitore, che consistono in dichiarazioni non negoziali di volontà (cc.dd. determinative) cui fa seguito una mera attività esecutiva (l'acquisto o il disinvestimento) che non concreta un ulteriore accordo (proprio perché l'intermediario "esegue" e non "accetta di eseguire" l'ordine). Solo il "contratto quadro", quindi, rientra fra i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimenti, cui si riferisce l'art. 23 D.L.vo 58/98 e, pertanto, il vincolo legale della forma scritta non vale anche per i singoli ordini di acquisto "a valle", in relazione ai quali la forma della conclusione è quella prevista in via pattizia dallo stesso contratto quadro: ordine di acquisto del cliente di inoltrare alla banca con la sottoscrizione di apposito modulo d'ordine, o anche comunicazione telefonica (soggetta a registrazione), a cui fa seguito l'esecuzione dell'ordine stesso da parte della banca.

In merito alle conseguenze della violazione di tali obblighi informativi vi sono diversi  orientamenti giurisprudenziali.

Un primo e radicale è testimoniato dalla sentenza del Tribunale di Mantova del 13.11.2004 (a proposito dei bond Argentini)  secondo cui la violazione da parte della banca comporterebbe la radicale nullità del contratto.

Secondo altro e prevalente orientamento alle violazioni de quibus  non necessariamente consegue la radicale nullità (neppure virtuale) del negozio stipulato in occasione delle stesse, poiché gli obblighi di informazione sono elementi estrinseci alla stretta fattispecie negoziale, in quanto non riguardano elementi strutturali del contratto, ma soltanto utili per la valutazione della convenienza o meno dell'operazione, sicché la loro violazione neppure dà luogo a mancanza del consenso del cliente (Cass. 29 settembre 2005 n. 19024; Cass. 9 gennaio 2004 n. 111; Cass. 25 settembre 2003 n. 14234) pur permanendo l’obbligo risarcitorio fondato sulla responsabilità contrattuale di cui all’art. 1337 c.c., per la perdita subita in conseguenza delle operazioni bancarie compiute senza adeguata informazione e ragguagliato al minor vantaggio o maggior aggravio economico causato dal contegno sleale della parte (fra le tante Tribunale Vicenza, 13 agosto 2007, n. 5734). In particolare è stato precisato che sussiste l’obbligo risarcitorio per la perdita subita dal cliente in conseguenza delle operazioni compiute illegittimamente senza adeguata informazione, cioè a dire che l'illegittimità della non informazione è di per sé stessa fonte di una autonoma responsabilità del soggetto collocatore, a prescindere dalla non incidenza della sua attività illegittima sull'atto negoziale, che rimane valido.

Il risarcimento, in tali ipotesi, deve essere ragguagliato al minor vantaggio o maggior aggravio economico causato dal contegno sleale di una parte (Cass. 11 luglio 1976 n. 2840; Cass. 16 agosto 1990 n. 8318).

La violazione degli obblighi di informazione di cui si tratta costituisce infatti un'ipotesi di responsabilità contrattuale (così intesa in quanto consegue alla violazione di specifici obblighi di legge o contrattuali) che può essere fatta risalire alla norma di cui all'art. 1337 c.c., che impone, alla stregua di una clausola generale, di astenersi da comportamenti maliziosi o anche solo reticenti, nonché di fornire alla controparte ogni elemento rilevante ai fini della stipulazione del contratto, che la stessa parte conosca o debba conoscere con l'ordinaria diligenza (cfr. Cass. 29 settembre 2005 n. 19024 che però qualifica la stessa come responsabilità extracontrattuale, in quanto precontrattuale).

Cosicché la violazione della norma di cui all'art. 1337 c.c. diventa rilevante non solo nei casi in cui si verifichi la rottura ingiustificata delle trattative (con la mancata conclusione del contratto) o il contratto sia invalido o inefficace (artt. 1338, 1398 c.c.), ma anche ove il contratto posto in essere sia valido ed efficace, e tuttavia fonte di pregiudizio per la parte che ha subito il comportamento scorretto (cfr., analogamente, l'art. 1440 c.c.; Cass. 29 settembre 2005 n. 19024).

Infine merita segnalazione in punto onere della prova la sentenza del Tribunale Roma, 23 marzo 2005 secondo cui il d.lg. n. 58 del 1998, nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori promossi contro gli intermediari finanziari, introduce una vera e propria inversione dell'onere della prova, ponendo a carico di questi ultimi il relativo onere di provare di aver agito con la specifica diligenza richiesta e, quindi, di aver agito con correttezza e trasparenza, nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati; di aver acquisito le informazioni necessarie dai clienti e di aver operato in modo che gli stessi siano stati sempre adeguatamente informati; di aver predisposto un'organizzazione tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, di aver agito in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento.

18. Le segnalazioni alla CAI ed alla CRI

La Centrale Rischi Banca d’Italia e la  C.A.I. Centrale Allarme Interbancaria.

Violazioni – Tutela giudiziaria – Danni

 Si tratta di servizi informativi che  hanno scopi affatto diversi, la seconda  (CAI) di consentire agli intermediari di valutare il corretto utilizzo degli strumenti di pagamento (assegni etc.) del cui utilizzo illecito viene pubblicizzato il nominativo, la prima (CRI) di consentire una corretta allogazione del credito in relazione alla quantità di affidamenti concessi in supero alla soglia stabilità dall’autorità di vigilanza (in parole semplice l’indebitamento globale di ciascun soggetto).

Il concetto è ben espresso da Tribunale Palmi, 13 luglio 2006 che ricorda come la questione afferente alle reali condizioni di difficoltà economiche e finanziarie del cliente, quale accertamento di fatto propedeutico alla segnalazione alla centrale rischi di un credito in "sofferenza", concerne vicenda del tutto diversa nella quale, appunto, la situazione di allarme non è conseguenza di un fatto oggettivo specificamente indicato dalla legge bensì di un'esposizione debitoria la cui rilevanza ai fini della segnalazione è data non dalla sua oggettività bensì dalla sua possibile connotazione in termini di complessiva "sofferenza".

In altri termini, in presenza di una posizione debitoria la normativa prevede che la banca debba valutare l'opportunità della segnalazione al sistema interbancario ravvisandola solo qualora quell'esposizione sia espressione di una condizione di sofferenza la cui notizia deve essere comunicata agli altri operatori affinché possono meglio ponderare i loro rapporti con il medesimo soggetto. In presenza di un assegno carente di provvista, invece, la normativa riconosce disvalore all'oggettiva condotta (di per sé pericolosa per il regolare uso degli strumenti alternativi al denaro) indipendentemente dalla circostanza che ad essa corrisponda una situazione di complessiva sofferenza del cliente il cui accertamento, dunque, è precluso alla banca.

Canone fondamentale e generale dell’inserimento dei dati si rinviene nell’art. Art. 11 del DECRETO LEGISLATIVO 30 giugno 2003, n.196 - Codice in materia di protezione dei dati personali

 (Modalità del trattamento e requisiti dei dati)

1. I dati personali oggetto di trattamento sono:

a) trattati in modo lecito e secondo correttezza;

b) raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini compatibili con tali scopi;

c) esatti e, se necessario, aggiornati;

d) pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali sono raccolti o successivamente trattati;

e) conservati in una forma che consenta l'identificazione dell'interessato per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati raccolti o successivamente trattati.

2. I dati personali trattati in violazione della disciplina rilevante in materia di trattamento dei dati personali non possono essere utilizzati

                                             Centrale Allarme Interbancaria 

Tale archivio è previsto dalla  legge 15 dicembre 1990, n. 386 (in Gazz. Uff., 20 dicembre, n. 296). Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni bancari che così dispone:
                                                                    art.9

Revoca delle autorizzazioni.

1. In caso di mancato pagamento, in tutto o in parte, di un assegno per mancanza di autorizzazione o di provvista, il trattario iscrive il nominativo del traente nell'archivio previsto dall'articolo 10- bis .

2. L'iscrizione è effettuata:

a) nel caso di mancanza di autorizzazione, entro il ventesimo giorno dalla presentazione al pagamento del titolo;

b) nel caso di difetto di provvista, quando è decorso il termine stabilito dall'articolo 8 (entro sessanta giorni dalla data di scadenza del termine di presentazione del titolo, effettua il pagamento dell'assegno, degli interessi, della penale e delle eventuali spese per il protesto o per la constatazione equivalente) senza che il traente abbia fornito la prova dell'avvenuto pagamento, salvo quanto previsto dall'articolo 9- bis , comma 3.

3. L'iscrizione nell'archivio determina la revoca di ogni autorizzazione ad emettere assegni. Una nuova autorizzazione non può essere data prima che sia trascorso il termine di sei mesi dall'iscrizione del nominativo nell'archivio.

4. La revoca comporta il divieto, della durata di sei mesi, per qualunque banca e ufficio postale di stipulare nuove convenzioni di assegno con il traente e di pagare gli assegni tratti dal medesimo dopo l'iscrizione nell'archivio, anche se emessi nei limiti della provvista.

                                                                   Art.10

Il trattario che omette o ritarda l'iscrizione nell'archivio di cui all'articolo 10- bis , ovvero che autorizza il rilascio di moduli di assegni in favore di persona il cui nominativo risulta iscritto nell'archivio, è obbligato in solido con il traente a pagare gli assegni emessi dallo stesso traente nel periodo in cui avrebbe dovuto operare la revoca, anche se manca o è insufficiente la provvista, nel limite di lire venti milioni per ogni assegno.

Art.10 bis (art.36 Decr.leg.507/1999)

Archivio degli assegni bancari e postali e delle carte di pagamento irregolari.

1. Al fine del regolare funzionamento dei sistemi di pagamento, è istituito presso la Banca d'Italia un archivio informatizzato degli assegni bancari e postali e delle carte di pagamento, nel quale sono inseriti i seguenti dati:

a) generalità dei traenti degli assegni bancari o postali emessi senza autorizzazione o senza provvista;

b) assegni bancari e postali emessi senza autorizzazione o senza provvista, nonché assegni non restituiti alle banche e agli uffici postali dopo la revoca dell'autorizzazione;

c) sanzioni amministrative pecuniarie e accessorie applicate per l'emissione di assegni bancari e postali senza autorizzazione o senza provvista, nonché sanzioni penali e connessi divieti applicati per l'inosservanza degli obblighi imposti a titolo di sanzione amministrativa accessoria;

d) generalità del soggetto al quale è stata revocata l'autorizzazione all'utilizzo di carte di pagamento;

e) carte di pagamento per le quali sia stata revocata l'autorizzazione all'utilizzo;

f) assegni bancari e postali e carte di pagamento di cui sia stato denunciato il furto o lo smarrimento.

2. La Banca d'Italia, quale titolare del trattamento dei dati, può avvalersi di un ente esterno per la gestione dell'archivio, secondo quanto previsto dall'articolo 8 della legge 31 dicembre 1996, n. 675.

3. Il soggetto interessato ha diritto ad accedere alle informazioni che lo riguardano contenute nell'archivio e di esercitare gli altri diritti previsti dall'articolo 13 della legge 31 dicembre 1996, n. 675.

4. I prefetti, le banche, gli intermediari finanziari vigilati e gli uffici postali possono accedere alle informazioni contenute nell'archivio per le finalità previste dalla presente legge e per quelle connesse alla verifica della corretta utilizzazione degli assegni e delle carte di pagamento. L'autorità giudiziaria ha accesso diretto alle informazioni contenute nell'archivio, per lo svolgimento delle proprie funzioni.

L’archivio CAI è diviso in sei autonomi segmenti  fra i quali ricordiamo il CAPRI (Centrale Allarme procedura impagati), il PASS (Procedura assegni sottratti, smarriti, non restituiti dal correntista bloccato), CARTER (Carte revocate)

L’iscrizione nel segmento CAPRI è costitutiva e da quel momento decade ogni autorizzazione ad emettere assegni ed è impedita de iure per sei mesi la possibilità di autorizzare altre emissioni.

In caso di errori i dati iscritti possono essere rettificati da parte dello stesso ente segnalante secondo quanto previsto dal Decreto Ministero Giustizia del 7.11.2001 n.458; e devono esserlo qualora ciò sia ordinato, in via cautelare o ordinaria, dall’autorità giudiziaria ordinaria che ha la relativa giurisdizione e può quindi farlo.

La giurisprudenza prevalente ritiene che debba essere citato in giudizio solo l’ente segnalante (che, nella generalità dei casi, è l’unico responsabile dell’esattezza dei dati e che ha l’obbligo di provvedere alla cancellazione ed alla rettifica degli errori) e non anche la Banca d’Italia che è priva di legittimazione passiva al riguardo avendo esclusivamente la funzione esecutiva della tenuta dell’archivio e della verifica della regolarità formale delle iscrizioni.

Invero l’art.3 del citato decreto prevede che sia il trattario ad inserire il nome del traente nell’archivio in questione e che gli stessi soggetti segnalanti assicurino l’esattezza e la completezza dei dati trasmessi all’archivio e provvedano tempestivamente alle cancellazioni ed alle rettifiche dei dati errati.

Al gestore dell’archivio invece non è attribuito alcun potere discrezionale atteso che lo stesso non può rifiutare l’iscrizione dei dati provenienti dai soggetti segnalanti se non nel caso in cui gli stessi siano incompleti (art.9 D.M. citato).

L’affermazione va però mitigata considerando i casi in cui la scorrettezza o l’errore sia della stessa Banca d’Italia (vedi infra a proposito della CRI, che vale però anche per la CAI).

Più variegata è la giurisprudenza che ha per lo più negato la legittimazione passiva della SIA la società concessionaria della gestione del servizio in virtù di apposito provvedimento della Banca d’Italia e responsabile del trattamento dei dati; consentendone la presenza in giudizio al solo scopo di essere destinataria passiva dell’ordine di esecuzione di un eventuale provvedimento di accoglimento.

Viene generalmente riconosciuto che è possibile la tutela anche in via d’urgenza contro l’erronea segnalazione alla CAI, in quanto fonte di danno grave ed irreparabile.

Occorre però chiarire quale sia il mezzo cautelare utilizzabile.

Di regola è l’art.700 cpc.

È ammissibile il ricorso all’art. 700 c.p.c. al fine di tutelare, con le forme dell’ordine alla cancellazione, il diritto di chi assume essere stato pregiudicato dall’illegittima iscrizione nella c.d. centrale allarmi interbancaria.

Posto che il danno da pubblicazione nel bollettino dei protesti viene amplificato dal fatto che tale circostanza immediatamente viene segnalata alla Centrale dei rischi interbancaria, dando luogo a revoca o congelamento delle aperture di credito o dei fidi stipulati con gli istituti bancari o similari, non ha bisogno di prova la circostanza per cui, se il soggetto è operatore commerciale, diventa automaticamente, con la pubblicazione del suo nome nel bollettino dei protesti, soggetto non solvibile e non affidabile, con conseguente gravissimo danno non soltanto alla reputazione economica del soggetto, ma anche alla sfera relativa alla personalità dell'individuo, tutelata costituzionalmente dall'art. 2. Ciò che comporta, nel caso, l'obbligatorietà di un ristoro anche del danno non patrimoniale lamentato dall'individuo, sotto il profilo del danno morale.

Ai fini del risarcimento del danno subito per illegittimo protesto, è ravvisabile lesione della reputazione personale, diritto assoluto dell'individuo, costituzionalmente garantito, ed ove si tratti di operatore commerciale, per il quale la pubblicazione del protesto nel bollettino viene amplificata dalla segnalazione alla Centrale rischi interbancaria, è pur ravvisabile, secondo notoria e comune esperienza, una lesione alla reputazione economica: danni morali entrambi, liquidabili secondo equità (fra le tante Tribunale Roma, 11 agosto 2003). 

Laddove però l’errore o la scorrettezza sia unicamente imputabile all’ente gestore dell’archivio lo strumento più appropriato non è l’art. 700 cpc ma lo speciale rimedio cautelare previsto dal Codice della Privacy (vedi infra).

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 Per quanto concerne l'emissione di assegni senza autorizzazione o senza provvista occorre chiedersi se vi sia obbligo di segnalazione alla C.A.I. anche nel caso in cui il titolo venga richiamato.

Il c.d. richiamo dell'assegno è vicenda usuale nella prassi commerciale che consiste nel fatto che il prenditore, o l’ultimo girante, con diritto all'incasso, del titolo impartisce, entro 60 giorni dalla data di scadenza del termine di presentazione, disposizione alla banca  trattaria di non dare corso alla richiesta di pagamento e a quanto ne consegue.

Occorre ricordare che secondo l’art.8 della le.386/1990 Pagamento dell'assegno emesso senza provvista dopo la scadenza del termine di presentazione.

1. Nei casi previsti dall'articolo 2, le sanzioni amministrative non si applicano se il traente, entro sessanta giorni dalla data di scadenza del termine di presentazione del titolo, effettua il pagamento dell'assegno, degli interessi, della penale e delle eventuali spese per il protesto o per la constatazione equivalente.

2. Il pagamento può essere effettuato nelle mani del portatore del titolo o presso lo stabilimento trattario mediante deposito vincolato al portatore del titolo, ovvero presso il pubblico ufficiale che ha levato il protesto o ha effettuato la constatazione equivalente.

3. La prova dell'avvenuto pagamento deve essere fornita dal traente allo stabilimento trattario o, in caso di levata del protesto o di rilascio della constatazione equivalente, al pubblico ufficiale tenuto alla presentazione del rapporto mediante quietanza del portatore con firma autenticata ovvero, in caso di pagamento a mezzo di deposito vincolato, mediante attestazione della banca comprovante il versamento dell'importo dovuto.

4. Il procedimento per l'applicazione delle sanzioni amministrative non può essere iniziato prima che sia decorso il termine per il pagamento indicato nel comma 1.

Secondo alcuni tribunali si tratta di evento che escluderebbe l’obbligo del banca di segnalare il nominativo del traente alla CAI. Invero il cliente conferisce alla banca un mandato all’incasso con la girata prevista dall’art.26 della legge sugli assegni (RD 1736/1933). Se il cliente revoca questo mandato la banca non può più negoziare il titolo e provvedere alla presentazione all’incasso e laddove l’abbia fatto non deve procedere alla levata del protesto.

Del resto la ragione sottostante al richiamo non può che essere l’avvenuto soddisfacimento delle ragioni del creditore, che evidentemente non ha più interesse a pretendere il pagamento ed in tale senso è possibile una interpretazione analogica dell’art.8 e 10 bis della legge (Trib.Firenze 9.6.2003 RG 6290/2003 e Trib.Busto Arsizio Sez.Dist.Gallarate 21.7.2003 R.G.3704/2003, Tribunale di Palmi Sezione Dist.Cinquefondi 25.8.2005 RG 229/2005)

Per contro la giurisprudenza prevalente (di merito, perché non risultano decisioni della S.C.), molto rigorosa per quanto riguarda l'interpretazione dell’art.9 della l.386/1990, sostiene che

Ø il pagamento deve essere integrale, come prevede la legge; in caso di emissione di assegni, l’eventuale pagamento della sola sorte non è da solo sufficiente ad impedire la segnalazione e la conseguente iscrizione dell’emittente alla CAI, in quanto il pagamento della sola sorte se soddisfa il prenditore, non soddisfa l’esigenza di tutela della fiducia degli operatori economici nell’idoneità dell’assegno a fungere incondizionatamente quale mezzo di pagamento (Tribunale Roma 14.12.2005 RG 67026/2005,Tribunale Rimini, 21 novembre 2005, Tribunale di Modena 27.1.2003 RG 302/2002 fra le tante, contra Tribunale di Catania Sez.Paternò 20.2.2003 RG 515/2002 secondo cui sarebbe sufficiente il semplice pagamento dell’importo capitale), ed inoltre che

la tutela della fede pubblica impone che la semplice emissione di un assegno risultato alla presentazione senza provvista impone alla banca trattaria la segnalazione alla CAI (così

Ø Tribunale di Monza ord.5.5.2003 RG 128/2003, Trib.Latina 3.3.2005 RG 672/2005, Tribunale di Busto Arsizio 16.9.2003 RG 1740(2003 in sede di reclamo del provvedimento surriportato del giudice monocratico) sempre che sia stato presentato all’incasso nei termini (8, o 15 giorni se fuori piazza) e non pagato per difetto di provvista.

La revoca del mandato all'incasso conferito alla banca negoziatrice, nota nella prassi bancaria come "richiamo", non esonera la banca trattaria dall'obbligo di avviare la procedura di iscrizione nella Centrale d'Allarme Interbancaria qualora intervenga dopo la presentazione dell'assegno privo di provvista, Tribunale Modena, 27 gennaio 2003.

La natura eccezionale dell'istituto del pagamento tardivo, previsto dall'art. 8 l. n. 386 del 1990, impedisce di estenderne gli effetti "esimenti" al "richiamo".

L’illecito amministrativo di emissione di assegni senza provvista, che si consuma al momento della presentazione del titolo, non viene meno con il "richiamo" dell'assegno effettuato dal prenditore dopo detta presentazione, Tribunale Busto Arsizio, 19 settembre 2003.

Ciò in quanto  le ragioni del richiamo potrebbero essere anche diverse dall’intervenuto presumibile pagamento sottostante al richiamo (pagamento in sé insufficiente  occorrendo secondo la legge per escludere l’obbligo di segnalazione anche il pagamento degli interessi, della penale e delle eventuali spese per il protesto), e per la necessità di tutelare l’interesse pubblicistico della fede pubblica e del regolare funzionamento dei sistemi di pagamento cartolari.

Per quanto riguarda la mancanza di autorizzazione ad emettere assegni vi è concordia nel ritenere che l’obbligo per la banca di segnalare l’illecito alla CAI deriva dalla semplice emissione contra legem (Tribunale di Roma ord.15.1.2004 RG 75749/03, Tribunale di Roma 4.3.2005 RG 62728/2004  fra le tante) per cui il richiamo dell’assegno non rileva in alcun modo.

Nel caso di assegno senza provvista e quanto alla prova del pagamento, la norma (art.8 cit) prevede che  deve essere fornita dal traente allo stabilimento trattario o, in caso di levata del protesto o di rilascio della constatazione equivalente, al pubblico ufficiale tenuto alla presentazione del rapporto mediante quietanza del portatore con firma autenticata ovvero, in caso di pagamento a mezzo di deposito vincolato, mediante attestazione della banca comprovante il versamento dell'importo dovuto.

Ma vi è in questo caso una certa divaricazione nel rapporto fra debitore e banca e fra debitore e giudice.

Nel senso che mentre per escludere l’obbligo della banca di segnalazione alla CAI il debitore deve necessariamente attuare in modo preciso la procedura di legge surriportata, si ritiene generalmente che in sede giudiziale la prova possa essere fornita liberamente. In altre parole il debitore può dimostrare, davanti al Giudice, in qualsiasi modo, di avere pagato entro sessanta giorni dalla data di scadenza del termine di presentazione del titolo, il pagamento Tribunale di Milano 14.8.2003 RG 46508/2003, Tribunale di Roma 27.6.2003 RG 46060/2003, Tribunale di Frosinone 18.10.2004 RG 2994/2003, Tribunale di Ferrara 17.11.2006 RG 4029/2006)

In tutti questi casi la giurisprudenza (che pur prevalente vede pronunce contrarie e più rigoriste, come Tribunale Latina 25.2.2003 RG 468/2003, Tribunale Brindisi Sez.Dist.Fasano 11.11.2002 RG 121/2002) ritiene che pur essendo incensurabile la condotta della banca che ha effettuato la segnalazione in mancanza della prova formale come richiesta dall’art.8 terzo comma l.386, ha altresì ritenuto che il giudice non è vincolato da alcuna prova legale sicché la segnalazione andrà revocata se in sede giudiziale venga provato l’intervenuto tempestivo pagamento.

                                                   Centrale Rischi Interbancaria

                                                                     Art.51 e 53  TU

                                             Vigilanza informativa.

1. Le banche inviano alla Banca d'Italia, con le modalità e nei termini da essa stabiliti, le segnalazioni periodiche nonché ogni altro dato e documento richiesto. Esse trasmettono anche i bilanci con le modalità e nei termini stabiliti dalla Banca d'Italia.

Tale archivio è previsto dalla Deliberazione CICR 29 marzo 1994 (in Gazz. Uff., 20 aprile, n. 91). -- Disciplina della Centrale dei rischi. Coordinamento con le norme del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia che così dispone:
art.1

1. Alla Banca d'Italia è affidato il servizio di centralizzazione dei rischi creditizi.

Le banche iscritte nell'albo di cui all'art. 13, le società finanziarie di cui all'art. 65, comma 1, lettere a ) e b ), e gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia sono tenuti, a richiesta della Banca d'Italia e con le modalità da questa stabilite, a comunicare periodicamente l'esposizione nei confronti dei propri affidati e i nominativi a questi collegati. La Banca d'Italia individua nell'ambito delle società finanziarie di cui all'art. 65 sopra indicate e dei soggetti iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107, quelli che, anche in ragione dell'attività svolta, sono tenuti a effettuare la segnalazione alla Centrale dei rischi.

2. La Banca d'Italia fornisce periodicamente a ogni soggetto tenuto a effettuare le comunicazioni di cui al precedente punto 1 la posizione riepilogativa dei rischi complessivamente censiti al nome di ciascun affidato dallo stesso segnalato e dei nominativi collegati.

3. Le società e gli enti di cui al punto 1 possono richiedere alla Banca d'Italia che sia loro resa nota la posizione globale di rischio di nominativi censiti diversi da quelli da essi segnalati. Tali richieste possono essere avanzate per finalità connesse all'attività di assunzione del rischio nelle sue diverse configurazioni; a fronte delle stesse deve essere versato alla Banca d'Italia, con le modalità da questa stabilite, un corrispettivo volto a perseguire l'economicità del servizio e la correttezza del suo utilizzo.

4. I dati personali censiti dalla Centrale dei rischi hanno carattere riservato. La Banca d'Italia e i soggetti di cui al punto 1 possono comunicare ai terzi le informazioni registrate a loro nome, secondo la procedura indicata dalla Centrale dei rischi.

5. Nell'ambito dei rapporti di collaborazione di cui all'art. 7, comma 7, del testo unico, la Banca d'Italia può portare a conoscenza delle autorità competenti degli altri Stati membri dell'Unione europea le informazioni concernenti le posizioni globali di rischio dei nominativi censiti dalla Centrale dei rischi, consentendo che le stesse siano utilizzate dalle banche e dagli intermediari finanziari di quegli Stati.

6. Per l'inosservanza delle disposizioni della presente delibera e di quelle che verranno impartite dalla Banca d'Italia per l'attuazione del servizio si applicano le previsioni di cui agli articoli 144 e 145 del testo unico.

Occorre considerare che mentre la segnalazione alla Centrale Allarme Interbancaria non contiene profili di discrezionalità essendo un atto dovuto in presenza dei presupposti che lo legittimano (es. protesto; divieto di emettere assegni stabilito come sanzione accessoria etc.), nel caso della Centrale Rischi gestita da Bankitalia la segnalazione deve essere effettuata dalla banca:

·                                              solo in presenza di una valutazione della complessiva situazione finanziaria del cliente che connoti uno stato di insolvenza, che non può scaturire automaticamente da un mero ritardo nel pagamento del debito, quanto piuttosto da un andamento patologico del rapporto creditizio. Per l’importanza della funzione creditizia la banca ha l’obbligo di comportarsi con professionalità e competenza e ponderare tutti i dati in suo possesso sintomatici dello stato di difficoltà economica e finanziaria in cui versa il cliente. Solo se tale valutazione è stata effettuata ed effettuata con diligenza la banca andrà esente da responsabilità per la segnalazione effettuata; oltre che

·                                              nel caso in cui i fidi abbiano superato la soglia quantitativa indicata nel provvedimento della Banca d’Italia.

Nella circolare della Banca d’Italia n.139/1991 è previsto che l’appostazione a sofferenza implica una valutazione da parte dell’intermediario della complessiva situazione  finanziaria del cliente e non può scaturire da un mero ritardo di quest’ultimo nel pagamento del debito al fine di stabilire se si tratti di un soggetto che versa in stato di insolvenza anche non accertato giudizialmente o in situazioni  sostanzialmente equiparabili.

La centrale dei rischi ha lo scopo di rendere pubblico a tutti gli intermediari finanziari e quindi alle banche in primo luogo il livello di rischio del cliente, per il che viene accertato il suo indebitamento globale (cioè verso il sistema bancario).  Per fare ciò raccoglie i dati e le informazioni finanziarie ed economiche dei clienti delle banche  in relazione agli affidamenti che sono stati ai medesimi già concessi, laddove in relazione a tutte le circostanze raccolte ed esaminate,  livello di esposizione, patrimonio del debitore, garanzie, natura del credito, situazione dei coobbligati etc., gli affidamenti abbiano superato la soglia di rilevazione individuata e stabilita dalla stessa Banca d’Italia.

Lo scopo di questo archivio è quello di indirizzare al meglio la concessione del credito bancario e finanziario consentendone l’allogazione in ambiti che non mettano a rischio il buon funzionamento del sistema.

La tutela e le conseguenze di un’illegittima segnalazione sono analoghe a quelle già esaminate a proposito della C.A.I

E’ certo che dalla violazione delle regole di correttezza e buona fede (art.1374 e 1375 e 1710 diligenza del mandatario) può derivare un obbligo risarcitorio (vedi infra).

Il presupposto della segnalazione è ben delineato dalla seguente sentenza che ricorda come

ai fini della segnalazione della posizione a "sofferenza" alla Centrale dei rischi, è indispensabile che il segnalato si trovi in uno stato di persistente instabilità patrimoniale e finanziaria idonea ad intralciare il recupero del credito ad opera della banca. Deve, invece, considerarsi illegittima, e quindi provvedersi alla relativa cancellazione, quella segnalazione fondata su un temporaneo disagio economico del cliente (cd. "incaglio") il quale abbia tempestivamente offerto alla banca di estinguere la propria posizione debitoria attraverso il pagamento dilazionato in più rate proporzionate all'entità del debito.

Tribunale Cagliari, 25 ottobre 2000

La segnalazione è legittima se la difficoltà del cliente si riveli connotata da caratteristiche di oggettività tali da incidere sulle possibilità di recupero del credito da parte della banca. Quando la banca non ha operato alcuna valutazione in ordine alla complessiva situazione finanziaria del cliente, essendosi limitata a prendere atto del mancato pagamento di alcuni ratei di canone e su questa base avendo operato quindi la segnalazione senza minimamente curarsi se in capo alla società debitrice fossero ravvisabili altri indici di difficoltà nell'adempimento delle proprie obbligazioni e se questi fossero poi a loro volta rappresentativi di un'oggettiva condizione di insolvenza destinata a ripercuotersi sfavorevolmente sulla realizzabilità del credito, la segnalazione non può ritenersi operata in conformità alle norme che la disciplinano e come tale se ne deve ordinare la sospensione.

Tribunale Bologna, sez. III, 11 luglio 2007

La giurisprudenza ritiene, anche in questo caso, tutelabile il diritto del danneggiato dalla erronea segnalazione a ricorrere al Giudice in via di urgenza.

 La segnalazione alla centrale rischi della Banca d'Italia di un debito contestato come posizione di "sofferenza" è illegittima e può essere inibita con provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c., qualora la contestazione abbia i caratteri della non manifesta infondatezza e sia posta a fondamento del rifiuto di adempiere, Tribunale Pescara, 22 dicembre 2006

E’ ammissibile il ricorso cautelare ai sensi dell’art. 700 c.p.c. a fronte di una segnalazione illegittima effettuata dall’istituto bancario alla Centrale Rischi della Banca d’Italia, risultando tale segnalazione potenzialmente idonea a pregiudicare in modo irreparabile la posizione del soggetto segnalato, tenuto conto del tempo necessario per ottenere una decisione sul merito nel giudizio a cognizione piena.

Tribunale Nocera Inferiore, sez. fer., 20 settembre 2006

Va accolta la domanda cautelare diretta ad ottenere l’ordine di revoca della segnalazione, effettuata alla Centrale Rischi della Banca d’Italia, della posizione di rischio del credito relativa al richiedente quando sia cessato lo stato di insolvenza, atteso che il permanere di tale segnalazione (divenuta illegittima) è certamente idoneo a determinare una lesione del diritto di accedere al credito bancario, con conseguenze che potrebbero condurre alla paralisi dell’attività imprenditoriale ed al successivo fallimento: ciò concreta l’imminenza e l’irreparabilità del pregiudizio che l’istante subirebbe durante il tempo occorrente per valere le sue ragioni in via ordinaria, trattandosi di lesioni a beni aventi contenuto e funzione non esclusivamente patrimoniali, quali l’iniziativa economica privata, il diritto al risparmio ed al credito bancario, nonché il diritto all’immagine ed alla reputazione.

Tribunale Salerno, sez. I, 12 luglio 2006

Deve considerarsi illegittima la segnalazione di un inadempimento che la banca effettui presso una centrale rischi privata (nella specie, il Consorzio Tutela Credito) qualora non sussista colpa in capo al debitore, il cui ritardo nella restituzione delle somme finanziate sia dipeso dalla trasmissione dei bollettini di pagamento a un indirizzo erroneo da parte del creditore.

Tribunale Milano, 18 agosto 2005

Nel caso di illegittima segnalazione di un inadempimento alla Centrale rischi, alla banca segnalante può essere ordinato ex art. 700 c.p.c. di richiedere alla Banca d'Italia la cancellazione dell'iscrizione.

Tribunale Napoli, sez. X, 18 marzo 2005

È ammissibile la domanda cautelare volta a ottenere la condanna della banca a rettificare la illegittima segnalazione fatta alla Centrale allarme interbancaria, anche se si tratta di un fare infungibile.

Tribunale Reggio Calabria, 18 febbraio 2004

Deve ritenersi ipotizzabile il ricorso alla tutela cautelare atipica, al fine di ottenere un ordine di ritiro o revoca di una segnalazione illegittima alla Centrale dei rischi, in quanto potenzialmente idonea a pregiudicare, in modo irreparabile, la posizione del soggetto segnalato, ed al fine di evitare il prevedibile danno al patrimonio dello stesso, nelle more della proposizione dell'azione di merito diretta ad accertare l'illiceità del comportamento dell'istituto di credito ed alla eventuale condanna al risarcimento del danno.

Tribunale Potenza, 30 giugno 2001

È proponibile, anche in via d'urgenza, la domanda diretta ad ottenere la cancellazione di una segnalazione illegittima (nella specie di una esposizione bancaria inesistente) dall'elenco tenuto presso la Centrale dei rischi, quando la segnalazione relativa, compiuta da una banca, appaia illegittima e potenzialmente idonea a pregiudicare, in modo irreparabile, la posizione del soggetto segnalato.

Tribunale Cagliari, 28 novembre 1995

E’ stato anche specificato che la legittimazione passiva in giudizio non è mai della Banca d’Italia ma del singolo istituto di credito.

Occorre però distinguere se la scorretta segnalazione sia da imputare al banca segnalante ovvero all’ente gestore dell’archivio (Banca d’Italia).

E’stato di conseguenza  affermato che  ai sensi dell'art. 4, comma 3, del codice deontologico in vigore dallo gennaio 2005 (pubblicato sulla G.U. n. 300 del 23 dicembre 2004), la centrale rischi è tenuta a effettuare i controlli logico-formali sui dati ricevuti dall' ente finanziatore e, ove tali dati siano risultati non congruenti o non corretti, non deve inserirli nella propria banca dati. L'erroneità della segnalazione di insolvenza comporta la fondatezza della relativa domanda di cancellazione. La circostanza che la condotta colposa delle parti convenute consegua alla violazione di norme del cosiddetto "codice della privacy" induce, a considerare ipotizzabile la lesione del diritto alla riservatezza, all'identità personale e alla protezione dei dati personali di cui all'art. 2, comma 1, d.lg. 196/2003 (già art. 1, comma 1, l. 675/1996); peraltro, il diritto alla riservatezza era già anche in precedenza riconosciuto dalla giurisprudenza, che aveva individuato il suo fondamento normativo nell'art. 2 cost. e lo aveva distinto dal diritto alla reputazione in quanto posto a tutela di situazioni e di vicende strettamente personali che, pur non influendo sulla reputazione, devono tuttavia restare riservate.

Tribunale Bologna, sez. III, 03 maggio 2007, n. 1039

Colui il quale si dolga della illegittima segnalazione dei propri dati personali alla Centrale Rischi gestita dalla Banca d'Italia, può domandare in via cautelare, ai sensi dell'art. 700 c.p.c., la rettifica dell'annotazione nei confronti dell'intermediario che l'ha effettuata, ma non nei confronti della Banca d'Italia; nei confronti di quest'ultima, infatti, qualsiasi diritto non può essere fatto valere con lo strumento residuale di cui all'art. 700 c.p.c., ma soltanto col procedimento espressamente previsto a tal fine dall'art. 152 d.lg. 196/03.

Tribunale Patti, 16 maggio 2005

Quanto allo specifico strumento di cautela menzionato si tratta della procedura prevista dal DECRETO LEGISLATIVO 30 giugno 2003, n.196 (in Suppl. ordinario n. 123 alla Gazz. Uff., 29 luglio, n. 174). - Codice in materia di protezione dei dati personali che dispone in tal modo

(Autorità giudiziaria ordinaria)

Art. 152

1. Tutte le controversie che riguardano, comunque, l'applicazione delle disposizioni del presente codice, comprese quelle inerenti ai provvedimenti del Garante in materia di protezione dei dati personali o alla loro mancata adozione, sono attribuite all'autorità giudiziaria ordinaria.

2. Per tutte le controversie di cui al comma 1 l'azione si propone con ricorso depositato nella cancelleria del tribunale del luogo ove risiede il titolare del trattamento.

3. Il tribunale decide in ogni caso in composizione monocratica.

4. Se è presentato avverso un provvedimento del Garante anche ai sensi dell'articolo 143, il ricorso è proposto entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento o dalla data del rigetto tacito. Se il ricorso è proposto oltre tale termine il giudice lo dichiara inammissibile con ordinanza ricorribile per cassazione.

5. La proposizione del ricorso non sospende l'esecuzione del provvedimento del Garante. Se ricorrono gravi motivi il giudice, sentite le parti, può disporre diversamente in tutto o in parte con ordinanza impugnabile unitamente alla decisione che definisce il grado di giudizio.

6. Quando sussiste pericolo imminente di un danno grave ed irreparabile il giudice può emanare i provvedimenti necessari con decreto motivato, fissando, con il medesimo provvedimento, l'udienza di comparizione delle parti entro un termine non superiore a quindici giorni. In tale udienza, con ordinanza, il giudice conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto.

7. Il giudice fissa l'udienza di comparizione delle parti con decreto con il quale assegna al ricorrente il termine perentorio entro cui notificarlo alle altre parti e al Garante. Tra il giorno della notificazione e l'udienza di comparizione intercorrono non meno di trenta giorni.

8. Se alla prima udienza il ricorrente non compare senza addurre alcun legittimo impe-dimento, il giudice dispone la cancellazione della causa dal ruolo e dichiara l'estinzione del processo, ponendo a carico del ricorrente le spese di giudizio.

9. Nel corso del giudizio il giudice dispone, anche d'ufficio, omettendo ogni formalità non necessaria al contraddittorio, i mezzi di prova che ritiene necessari e può disporre la cita-zione di testimoni anche senza la formulazione di capitoli.

10. Terminata l'istruttoria, il giudice invita le parti a precisare le conclusioni ed a proce-dere, nella stessa udienza, alla discussione orale della causa, pronunciando subito dopo la sentenza mediante lettura del dispositivo. Le motivazioni della sentenza sono depositate in cancelleria entro i successivi trenta giorni. Il giudice può anche redigere e leggere, unitamente al dispositivo, la motivazione della sentenza, che è subito dopo depositata in cancelleria.

11. Se necessario, il giudice può concedere alle parti un termine non superiore a dieci giorni per il deposito di note difensive e rinviare la causa all'udienza immediatamente successiva alla scadenza del termine per la discussione e la pronuncia della sentenza.

12. Con la sentenza il giudice, anche in deroga al divieto di cui all'articolo 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E), quando è necessario anche in relazione all'eventuale atto del soggetto pubblico titolare o responsabile, accoglie o rigetta la domanda, in tutto o in parte, prescrive le misure necessarie, dispone sul risarcimento del danno, ove richiesto, e pone a carico della parte soccombente le spese del procedimento.

13. La sentenza non è appellabile, ma è ammesso il ricorso per cassazione.

14. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche nei casi previsti dall'articolo 10, comma 5, della legge 1° aprile 1981, n. 121, e successive modificazioni..

19. Ancora sui DANNI derivanti da condotte contra legem dell’istituto bancario,

in particolare la erronea segnalazione alla centrale rischi e di allarme interbancaria

Tali  possono essere molto gravi nel caso di soggetto imprenditore. Ed invero in questo caso si possono cumulare una serie di danni, fra i quali:

1.Il danno patrimoniale da errata segnalazione. Il danno conseguenza è rappresentato dalla impossibilità o difficoltà per l’imprenditore di accedere al credito bancario

Si tratta di danno conseguente a responsabilità contrattuale ed aquiliana.

Incombe all’attore che chiede il risarcimento dimostrare anche attraverso testimoni che il tentativo di accedere al credito si è infranto contro il rifiuto addotto dalle banche interpellate a causa dell’inserimento del suo nominativo fra i soggetti a rischio (sofferenza).

Sempre a mezzo di testi potrà essere provato il danno da lucro cessante consistente nel calo della produzione e nel minore approvigionamento di merci e materiali.

La consulenza tecnica costituirà un mezzo fondamentale per l’accertamento del danno e del suo ammontare. In particolare al CTU potrà essere richiesto di accertare il danno emergente da diminuzione di valore dell’azienda; il danno da lucro cessante per mancati profitti ed il danno da lucro cessante per mancato incremento del valore aziendale.

2. Sussiste inoltre un danno alla reputazione personale e commerciale pregiudicata dall’erronea segnalazione che è tanto più significativa in quanto verificatasi all’interno di un sistema, quello creditizio, di vitale importanza per l’imprenditore. Il danno è in re ipsa e legittima il diritto al risarcimento senza che al danneggiato incomba alcuna specifica prova. E’ sufficiente infatti l’allegazione della sofferenza e dell’umiliazione derivata dal discredito subito per la segnalazione sia nell’ambiente creditizio che nell’ambito commerciale nel quale il soggetto opera. Una specifica prova documentale  o orale potrà tuttavia essere di utilità per la determinazione dell’ammontare risarcibile. La liquidazione non potrà, in ogni caso, che essere equitativa trattandosi di danno non patrimoniale.

Il fondamento del diritto al risarcimento dei danni viene rafforzato da ulteriori disposizioni normative.

 Art.15 del DECRETO LEGISLATIVO 30 giugno 2003, n.196 (in Suppl. ordinario n. 123 alla Gazz. Uff., 29 luglio, n. 174). - Codice in materia di protezione dei dati personali

1. Chiunque cagiona danno ad altri per effetto del trattamento di dati personali è tenuto al risarcimento ai sensi dell'articolo 2050 del codice civile (esercizio attività pericolose).

2. Il danno non patrimoniale è risarcibile anche in caso di violazione dell'art. 11 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196 Codice in materia di protezione dei dati personali (riportato supra).

Di seguito riporto uno stralcio della motivazione della sentenza del Tribunale di Lecce sentenza 5 agosto 2008, n. 1496 che con molta chiarezza afferma puntuali e condivisibili principi al riguardo ricordando che dall’applicazione della disciplina di cui alla legge 675/1996, poi confluita nel d. lgs. 196/2003 deriva l’obbligo dell’esattezza nell’utilizzo dei dati personali e, quello correlativo, della pronta correzione degli errori commessi nell’utilizzo degli stessi.

Infatti ai sensi dell’art. 18 l. 675/1996, confermato dal d. lgs. 196/2003, il risarcimento del danno, causato per effetto del trattamento di dati personali, è dovuto ai sensi dell’art. 2050 c.c. Tale ultima disposizione, così come interpretata dalla più recente giurisprudenza dalla Corte di Cassazione configura un’ipotesi di responsabilità oggettiva (e non di colpa presunta), interpretazione da tenere ferma anche nella materia del trattamento dei dati personali sia per le indicazioni di fonte comunitaria in tal senso direttiva CEE n. 95/46, sia per la ratio sottesa a tale forma di responsabilità che, proprio nell’ambito del trattamento professionale dei dati personali, trova piena rispondenza in considerazione del valore commerciale che tali dati hanno per gli operatori professionali in generale e finanziari in particolare.

Conseguenza di ciò è che aspettava alla convenuta la dimostrazione di un fatto interruttivo del nesso di causalità tra la propria condotta ed il danno arrecato all’attore. Tale prova manca. Inoltre, anche volendo accedere alla tesi secondo la quale l’art. 2050 c.c. non configura un’ipotesi di responsabilità oggettiva, ma solo un’ipotesi di presunzione di colpa vincibile mediante la prova contraria di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno, difetta anche la prova di tale ultima circostanza. Di contro, occorre evidenziare come il comportamento della convenuta successivo all’accertamento dell’errore in cui era incorsa si palesa gravemente colposo. Infatti le prassi interne, ossia l’asserita necessità della richiesta dell’interessato e della denuncia all’Autorità Giudiziaria, non solo rappresentano, per l’appunto, delle mere prassi interne e non delle norme dell’ordinamento o degli obblighi contrattuali, ma costituiscono esser stesse delle palesi violazioni alla disciplina legislativa in materia di trattamento dei dati personali. Risulta difatti dovuto, oltre che per puntuali obblighi normativi, già in virtù del generale principio di correttezza, lo spontaneo e sollecito impegno per la cancellazione da un archivio accessibile a terzi di un dato personale riconosciuto erroneo. Non si può, infine osservare come le medesime prassi interne non siano state osservate quando il 13/12/2001 è stata richiesta alla CRIF la cancellazione dei dati personali dell’attore.

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Presupposto preliminare per l’eventuale azione inibitoria e risarcitoria è  la conoscenza dei presupposti e delle condizioni dettate dalla Banca d’Italia affinché sorga l’obbligo di comunicazione da parte delle banche, ciò al fine di valutare prima di iniziare un giudizio se vi sia stata o meno una errata segnalazione.

A tale riguardo allego uno stralcio della circolare della Banca d’Italia (Centrale dei rischi Istruzioni per gli intermediari creditizi Circolare n. 139 dell’ 11 febbraio 1991 Aggiornamento del 10 novembre 2008: cap. II) che rende esaustivamente chiari i termini della questione.

Come si vede la segnalazione non implica sempre ed automaticamente un giudizio negativo riguardo al soggetto al quale si riferisce.

Sono infatti molteplici e diverse le tipologie di situazioni nelle quali vi è obbligo di segnalazione.

Se talune  sicuramente evidenziano notizie negative tali da ostacolare più o meno gravemente la concessione al soggetto segnalato di ulteriore credito (si pensi alla esposizioni di crediti in sofferenza), altre indicano semplicemente un certo livello di affidamento del soggetto, situazione che potrà essere tenuta presente da altri intermediari al fine di decidere se concedere o meno, ed in caso positivo in che misura ulteriori linee di credito.

Per contro può accadere che la segnalazione pregiudizievole sia, in apparenza, un atto dovuto e formalmente corretto da parte della banca segnalante, mentre l’illegittimità deriva dalla genesi della situazione (segnalata) provocata da condotta scorretta della stessa banca segnalante. In questo caso, essendo il danno subito dal cliente  dipendente della segnalazione a sua volta conseguenza diretta dell’azione censurabile della banca (es. chiusura arbitraria di un conto corrente), ricorrono validi  e giusti motivi per dichiararne la imputabilità all’istituto di credito responsabile.

Un’altra ipotesi è l’assenza tout court di fatto meritevole di segnalazione. Si tratta del caso in cui la banca segnalante non abbia interpretato correttamente la situazione in cui si trova il cliente ed abbia proceduto alla segnalazione pur nella assenza dei presupposti di farlo (è il caso ad esempio in cui viene segnalata una situazione di sofferenza in realtà insussistente).

Può accadere altresì che venga segnalata una situazione diversa e più grave di quella reale.

In tutti questi ed altri casi reputo che la esatta conoscenza del contenuto delle disposizioni impartite a riguardo dalla Banca d’Italia sia un presupposto fondamentale e pertanto molto importante per l’operatore che debba valutare situazioni nelle quali appare dubbia la necessità della segnalazione.

Allego infra la sentenza emessa in data 21.12.2006 dal Tribunale di Pescara interessante perché riassume con dovizia di riferimenti giurisprudenziali i termini della questione in discorso ed in particolare affronta la centrale discussione del concetto di sofferenza quale situazione nella quale è obbligatoria la segnalazione.

Non vi è dubbio infatti che dubbi e discussioni possono nascere specialmente per situazioni che presentano  margini interpretativi.

20. Note minime su LE ESECUZIONI IMMOBILIARI DERIVANTI DA TITOLO GIUDIZIALE E DA MUTUO FONDIARIO – IL PRECETTO ED IL PIGNORAMENTO – L’ACCERTAMENTO NEL CORSO DELLA PROCEDURA E NELLA FASE DI DISTRIBUZIONE – LA CONVERSIONE

 Molti sono i profili di contatto fra l’attività bancaria e le esecuzioni immobiliari.

 Nel corso della relazione se ne è accennato in varie occasioni. Giova aggiungere ancora qualcosa.

Sul precetto.

Molto spesso la banca richiede, in relazione al mancato pagamento di semestralità di mutui fondiari, il pagamento di somme delle quali non è chiara l’imputazione, mancando indicazioni specifiche circa i termini ed il contenuto dell’inadempimento. La prassi corrente tollera tale condotta che può essere pregiudizievole per il debitore che può incontrare serie difficoltà a capire ciò che gli viene addebitato. Invero come ricordato non qualsiasi inadempimento è idoneo a condurre alla risoluzione del contratto di mutuo e pertanto poter comprendere l’esatto contenuto dell’addebito (tempi e semestralità omesse; capitale ed interessi ) può essere rilevante al fine di un corretta gestione della sofferenza.

Egualmente, possono insorgere molte questioni relative al computo degli interessi ed un precetto generico e laconico non consente alcuna comprensione al riguardo.

Il Giudice dell’Esecuzione di Ostia pur non arrivando a dichiarare nullo per indeterminatezza il precetto in taluni casi invita il creditore a precisare meglio il suo credito, come condizione affinché la procedura vada avanti.

Si ritiene che una maggiore chiarezza nei rapporti fra banca e cliente, anche nell’ambito esecutivo, favorisca un miglior rapporto fra tali soggetti ed una più adeguata comprensione da parte del Giudice dell’oggetto delle sue decisioni.

La frequente affermazione che ogni questione al riguardo dovrebbe trovare spazio in sede di distribuzione non è sempre condivisibile.

Sostenere che poiché alcune poste di debito non sono contestate dall’esecutato, ogni questione (ad esempio relativa agli interessi) deve essere affrontata in sede di distribuzione e non può mai costituire motivo di sospensione dell’esecuzione lascia perplessi.

Per un debitore può infatti non essere affatto indifferente reperire, per avviare una transazione, un rientro, un conversione, la somma precettata o la somma di molto minore che sia realmente dovuta.

Ed ancora, poiché in sede di domanda di conversione, non è possibile discostarsi dal precettato se non in limiti angusti, ne deriva che accettare come valido e corretto ogni precetto, anche quelli assolutamente vaghi, o fondati su titolo esecutivi non giudiziali (e di fatto autodeterminati dalla banca, vedi contratti di mutuo), finisce per danneggiare ingiustamente il debitore che può trovarsi a dovere accettare, come un ipse dixit, la prospettazione del creditore.

Di seguito trascrivo due esempi nei quali il Giudice di Ostia ha censurato il precetto emettendo provvedimenti consequenziali:

proc. n. 87-07

                   ………..omissis………

Il precetto.

E’ l’esempio di dove può condurre avallare, per via giurisprudenziale e sia pure per ragioni di giustizia sostanziale (il credito esiste, il titolo c’è), condotte procedurali (o pre-procedurali) inappropriate. Per via di concessioni si è giunti, con tutta evidenza, ad ammettere come legittima anche l’assoluta incontrovertibile genericità quando non cripticità di non pochi precetti derivanti da mutui fondiari.

E’ sufficiente leggere il precetto che ci occupa per averne incontestabile prova.

Si fa addirittura riferimento ad un estratto conto inesistente e mai prodotto.

Nelle cinque righe della seconda pagina e nella decima della terza del precetto è compendiato tutto ciò che dovrebbe servire ai debitori (che in questo caso in realtà  e per giunta sono terzi, ai quali per legge deve essere notificato il precetto, che nulla sanno del debito e delle sue sorti) a capire qualcosa del debito (del loro dante causa) per cui è esecuzione; operazione davvero impossibile !

Il Giudice, stante le contestabili ma pur esistenti prassi che hanno condotto a questa deriva di genericità, ha posto una soglia di accettabilità, consistente, di regola, nella non contestazione. Se viceversa la contestazione c’è e non viene neppure emendata dal creditore (come è accaduto in questo caso) con opportune precisazioni quanto meno della comparsa di risposta (che non ha invece aggiunto nulla), non si ritiene superabile il vizio di omessa o lacunosa indicazione del petitum  e della causa petendi .

Tali principi sono espressione di una convinta giurisprudenza della Sezione che specialmente nei casi nei quali l’esecuzione deriva da un titolo esecutivo autodeterminato (nel caso di mutuo fondiario è la banca, nella sostanza, che crea il titolo, lo interpreta e lo esegue; senza contatti ed interventi del Giudice se non nel caso di opposizioni) induce, nel corretto bilanciamento dei contrapposti interessi delle parti, a cautela e prudenza nella valutazione delle eccezioni e ragioni dell’esecutato, anche perché è la prima volta che un Giudice conosce della vicenda del titolo esecutivo, e richiede che la buona fede e la correttezza che deve ispirare l’interpretazione e l’esecuzione dei contratti valga nella direzione di una maggiore attenzione dell’istituto bancario, creditore procedente, alle legittime istanze (di chiarezza e di conoscenza) del debitore (o equiparato). 

Essendo in questo caso lo scrutinio negativo per il creditore procedente va confermato il decreto del 19.5.08, senza concessione di termini (pendendo già causa di merito).

-

proc. n. 1851-07

Va mantenuta la sospensione dell’esecutorietà del titolo disposta con decreto del 14.1.2008.

I contratti di mutuo fondiario sono del 2004.

Si applica quindi, fra l’altro, l’art.40 decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385  Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia  che prescrive al secondo comma  che la banca può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive. A tal fine costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo e il centoottantesimo giorno dalla scadenza della rata.

E’ sufficiente questo (ma non vi solo questo, certamente la risoluzione ha degli effetti sugli interessi negoziali) per dimostrare come la difesa della banca non sia esaustiva in relazione al thema decidendi.

Leggendo i precetti si viene solo a sapere che ad una certa data l’importo per capitale ed interessi (non pagati) era di tot.

Tale informazione non è però pertinente con le allegazioni minime che ci si deve attendere.

Occorre capire se alla  data della risoluzione del contratto, ve n’erano le condizioni di legge, o meno.

Quanto agli interessi la questione è assai più articolata e complessa di quanto sembri e sarà oggetto di valutazione e decisione in prosieguo.

Poiché l’istituto ha omesso completamente tale esposizione non solo nei precetti ma anche nella comparsa di costituzione, ne consegue l’inadeguatezza, al fine che ci occupa, delle deduzioni.

Si ritiene comunque opportuno, dovendosi appurare meglio lo stato delle cose, e valutate tutte le circostanze, imporre idonea cauzione, bancaria o assicurativa, a semplice ed incondizionabile richiesta del Giudice, per la somma di €.250.000,00, al cui versamento entro il 15.3.2008 rimane condizionata risolutivamente la disposta sospensione.

Sulla domanda di conversione.

A seguito dell’istanza di conversione il Giudice determina, sentite le parti (la mancata audizione del debitore non è in sé motivo di nullità integrando una mera irregolarità contro la quale il debitore potrà proporre opposizione agli atti), le somme dovute dal debitore.

Contro tale ordinanza possono essere proposte a seconda dei casi opposizione agli atti esecutivi ex art.617 (se si contestano la correttezza formale delle richieste del creditore, i calcoli utilizzati ed in definitiva il criterio adottato dal Giudice per determinare le somme),  ovvero opposizione all’esecuzione ex art.615 cpc (se si contesta nella sostanza la debenza della somma richiesta dal creditore).

In particolare, il provvedimento con cui il giudice dell'esecuzione, sentite le parti, in sede di conversione del pignoramento, determina ai sensi dell'art. 495, comma 2, c.p.c. la somma di denaro da versare in sostituzione delle cose pignorate, comporta una valutazione sommaria delle pretese del creditore pignorante e dei creditori intervenuti e delle spese già anticipate o presumibilmente da anticipare, prescindendo dalle contestazioni circa la sussistenza o l'ammontare dei singoli crediti o la sussistenza di diritti di prelazione, che vanno sollevate solo in sede di distribuzione a termini dell'art. 512 c.p.c.; detta ordinanza configura un atto esecutivo impugnabile con l'opposizione ex art. 617 c.p.c. non per l'accertamento dell'importo dei crediti contestati, bensì solo per la verifica che la determinazione della somma in concreto effettuata dal giudice dell'esecuzione sia conforme ai criteri desumibili dall'art. 495 c.p.c.  Cassazione civile , sez. III, 17 maggio 1988, n. 3442.

L'opposizione ex art. 617 c.p.c. avverso l'ordinanza con la quale il giudice dell'esecuzione determina la somma da sostituire al bene pignorato a norma dell'art. 495 c.p.c. concerne la verifica che la determinazione della somma in concreto effettuata dal giudice dell'esecuzione sia conforme ai criteri desumibili dall'art. 495 c.p.c., mentre non riguarda l'accertamento dell'esistenza e dell'ammontare dei crediti dei creditori intervenuti, che è questione proponibile o in sede di distribuzione a norma dell'art. 512, ovvero mediante l'opposizione ex art. 615 c.p.c. Cassazione civile , sez. III, 02 ottobre 2001, n. 12197; idem Cassazione civile , sez. III, 01 settembre 1999, n. 9194

Accade frequentemente, nel caso di mutuo fondiario dal quale è derivata un’esecuzione immobiliare, che in sede di conversione il debitore avanzi contestazioni sugli interessi come richiesti e calcolati nel precetto della banca.

In questo caso il Giudice dell’Esecuzione di Ostia ritiene che vi siano spazi, anche senza che siano state promosse opposizioni, per esaminare le richieste dell’esecutato dirette a ricondurre le richieste della banca in un perimetro di maggiore conformità alla legge.

Alleg.1

                            Tribunale Pescara, 21 dicembre 2006

                                         TRIBUNALE DI PESCARA

                                                ORDINANZA

R.G. N. 5494/2006 e 5495/2006 (riuniti)

Il Giudice,

a scioglimento della riserva di cui all'udienza del 21.12.2006;

Esaminati i ricorsi introduttivi (riuniti per connessione all'udienza del14.12.2006), le deduzioni difensive della parte resistente  nonché le risultanze processuali acquisite in atti;

Premesso innanzitutto che  le società ricorrenti,  con le domande  ex art. 700  c.p.c. ante  causam (depositate  il 24.11.2006)  di cui  al presente procedimento:

…………………omissis………………

La Centrale dei rischi in parola, così disciplinata, costituisce, in sintesi, "un sistema informativo sull'indebitamento della clientela delle banche e degli intermediari finanziari vigilati dalla Banca d'Italia" (cfr. testualmente l'art. 2 [Obiettivi della Centrale dei rischi] della Circolare n. 139/91 della Banca d'Italia e successivi aggiornamenti).

Trattasi in particolare di un sistema informativo che accentra le informazioni sugli affidamenti concessi da ciascun intermediario ai singoli clienti (persone fisiche e giuridiche) per la successiva restituzione agli intermediari stessi dell'indebitamento globale dei rispettivi clienti verso il sistema (cd. "posizione globale di rischio"). La Banca d'Italia, attraverso la Centrale dei rischi, fornisce agli intermediari segnalanti una informativa utile, anche se non esaustiva, per la valutazione del merito creditizio della clientela e, in generale, per la gestione del rischio di credito. L'obiettivo perseguito è di contribuire a migliorare la qualità degli impieghi degli intermediari partecipanti e, in ultima analisi, ad accrescere la stabilità del sistema creditizio e finanziario" (cfr. l'art. 2 [Scopo del servizio centralizzato dei rischi] della Circolare della Banca d'Italia n. 238/2001 e successivi aggiornamenti).

Gli intermediari segnalano mensilmente alla Banca d'Italia gli affidamenti concessi a ciascun cliente, singolarmente e in cointestazione con altri soggetti. Oltre alle contestazioni, la Centrale dei rischi rileva anche i rapporti di coobbligazione esistenti tra le società censite e i soci che rispondono illimitatamente e solidalmente delle obbligazioni assunte dalle società stesse verso l'intermediario.

La segnalazione alla Centrale dei rischi è dovuta qualora, alla data di riferimento, il cliente goda di crediti per cassa o firma complessivamente pari o superiori a 75.000,00 Euro, abbia rilasciato garanzie personali o reali a favore di terzi per il medesimo importo, abbia un'esposizione in derivati finanziari pari o superiore a 75.000,00 Euro o abbia in essere, sempre per un importo pari o superiore a 75.000,00 euro, talune delle operazioni censite in apposita sezione informativa del prospetto diffuso dalla Banca d'Italia. La posizione del cliente in sofferenza e i passaggi a perdita su crediti in sofferenza devono essere segnalati alla Centrale dei rischi a prescindere dal loro importo. La segnalazione non è più dovuta a partire dal mese nel corso del quale il credito è sceso al di sotto dei suddetti limiti di censimento ovvero il rapporto si è estinto. In ogni caso il venir meno dell'obbligo di segnalazione non comporta la cancellazione delle segnalazioni relative alle rilevazioni precedenti" (cfr. l'art. 6.1 [Presupposti per la segnalazione di un soggetto alla Centrale dei rischi] della Circolare della Banca d'Italia n. 238/2001 e successivi aggiornamenti).

La segnalazione di un cliente alla Centrale Rischi è dovuta- quindi- innanzitutto quando il rapporto di credito rientra nei limiti di censimento definiti dalle Istruzioni della Banca d'Italia. Tra le segnalazioni dovute, la maggior parte non presentano margini di discrezionalità per gli intermediari, in quanto è la stessa norma- come visto- che determina l'importo oltre il quale la registrazione deve comunque effettuarsi; l'appostazione a sofferenza, invece, implica una valutazione complessa ed entro certi limiti discrezionale per gli intermediari.

Infatti, sebbene la norma relativa ai limiti di censimento preveda in generale che la segnalazione è comunque dovuta quando la posizione del cliente è in sofferenza, l'art. 1.5, sezione 2, capitolo II, delle Istruzioni della Banca d'Italia, rubricato "sofferenze", dispone: "Nella categoria di censimento sofferenze va ricondotta l'intera esposizione per cassa nei confronti di soggetti in stato di insolvenza, anche non accertata giudizialmente, o in situazioni sostanzialmente equiparabili, indipendentemente dalle eventuali previsioni di perdita formulate dall'azienda. Si prescinde, pertanto, dall'esistenza di eventuali garanzie (reali o personali) poste a presidio dei crediti. Sono escluse le posizioni la cui situazione di anomalia sia riconducibile a profili attinenti al rischio-paese. L'appostazione a sofferenza implica una valutazione da parte dell'intermediario della complessiva situazione finanziaria del cliente e non può scaturire automaticamente da un mero ritardo di quest'ultimo nel pagamento del debito".

La Centrale dei rischi, inoltre, "rileva informazioni qualitative sulla situazione debitoria della clientela nel momento in cui si verifica un cambiamento di stato (status). In particolare viene rilevato il passaggio dei crediti a sofferenza, la ristrutturazione del credito, nonchè la regolarizzazione di posizioni in precedenza segnalate a sofferenza o oggetto di ristrutturazione" (cfr. l'art. 5 [Rilevazione dello status della clientela] della Circolare n. 139/91 della Banca d'Italia e successivi aggiornamenti).

I soggetti intestatari di posizioni di rischio, a seguito di segnalazione, sono censiti dalla Centrale Rischi in un archivio anagrafico ed identificati in modo univoco mediante l'assegnazione di un codice CR utilizzato per lo scambio delle informazioni ad essi relative.

Il sistema informativo della Centrale dei rischi consente pertanto agli istituti di credito di conoscere elementi indicativi della situazione di insolvenza dei soggetti finanziati, quali la revoca degli affidamenti e l'emissione di decreti ingiuntivi (così da ultimo Cass. Sez. 1, Sentenza n. 19894 del 13/10/2005).

La conseguenza diretta della segnalazione alla Centrale dei Rischi è la revoca delle linee di credito da parte di altri istituti bancari e l'impossibilità di accedere al sistema del credito in generale.

Da quanto sin qui esposto risulta evidente che il sistema della Centrale Rischi è fondato su una stretta collaborazione fra intermediari e Banca d'Italia, per cui si registrano flussi informativi provenienti dagli uni e diretti verso l'altra e viceversa. È necessario che il sistema funzioni correttamente e che le informazioni in esso registrate risultino esatte e complete, specie in considerazione delle conseguenze negative che potrebbe determinare una segnalazione presso la Centrale Rischi in capo ad un soggetto erroneamente censito. Le informazioni registrate in tali archivi, infatti, possono qualificarsi ai sensi dell'art. 17, D.lgs. 196/2003 (per brevità TUP) come dati cd. "semi-sensibili", ovvero dati diversi da quelli sensibili e giudiziari il cui trattamento presenta rischi specifici per i diritti e le libertà fondamentali, nonché per la dignità dell'interessato.

Gli intermediari sono tenuti a controllare le segnalazioni di rischio trasmesse (mensilmente) alla Banca d'Italia, con particolare riguardo alle informazioni anagrafiche, ed a rettificare anche di propria iniziativa le segnalazioni errate o incomplete. Hanno altresì l'obbligo di verificare tutte le comunicazioni che ricevono dalla Centrale Rischi. L'attività di controllo non deve limitarsi alla fase di codifica, ma va estesa anche alle altre comunicazioni ed ai flussi di ritorno periodici. In assenza di rettifiche da parte degli enti segnalanti, i dati registrati negli archivi della Centrale Rischi si considerano implicitamente confermati (cfr. l'art. 5 [Responsabilità degli intermediari] della Circolare n. 139/91 della Banca d'Italia e successivi aggiornamenti). Per questo "il corretto funzionamento della Centrale dei Rischi si fonda sul senso di responsabilità e sullo spirito di collaborazione degli intermediari partecipanti" (cfr. l'art. 5 ultimo citato), alla cui "responsabilità è rimessa la valutazione dell'esistenza dei presupposti per l'accesso all'informazione (cfr. l'art. 9 della Circolare in esame).

Una erronea segnalazione a sofferenza, ad esempio, danneggia fortemente la reputazione e dignità personale del soggetto interessato, incide negativamente sulle relazioni sociali e professionali, mina la possibilità per il cliente di accedere al credito bancario oltre a comportare la revoca di quello già concesso, con conseguente lesione del "diritto di impresa" (Trib. Palermo, 4 novembre 2002; Trib. Brindisi, 20 luglio 1999).

Al riguardo, molto si è discusso intorno al concetto di "stato di insolvenza" quale presupposto per l'appostazione a sofferenza.

Un orientamento giurisprudenziale subordina la segnalazione alla Centrale Rischi di una posizione a sofferenza alla sussistenza, in capo al soggetto segnalato, di uno stato d'insolvenza così come previsto dall'art. 5 Legge fallimentare (Trib. Alessandria, 20 ottobre 2000; Trib. Palermo, 4 novembre 2002; Tribunale di Napoli ordinanza del 22/10/2002).

Altra giurisprudenza, invece, esclude che il concetto di insolvenza di cui all'art. 5 Legge fallimentare possa costituire un valido parametro di riferimento cui ancorare il giudizio dell'istituto segnalante, attesa la diversità di ratio delle due discipline. In un caso (quello della Legge fallimentare), infatti, si tratta di identificare il momento in cui convenga procedere, anziché con l'esecuzione individuale, alla tutela collettiva della massa dei creditori di una determinata impresa ed alla sostituzione coattiva di un imprenditore che, sulla base di un'analisi globale di tipo dinamico e prospettico, è risultato non più capace di garantire una gestione efficiente e redditizia dell'organismo produttivo; nell'altro caso, invece, si tratta di stabilire se una determinata posizione creditoria (facente capo ad una banca o ad altro intermediario finanziario, nei confronti di un soggetto non necessariamente imprenditore) debba essere segnalata alla Centrale Rischi ed eventualmente nella categoria delle sofferenze: in pratica, occorre valutare se una segnalazione così fatta corrisponda all'interesse degli intermediari partecipanti al servizio di centralizzazione dei rischi creditizi, di mettere reciprocamente a disposizione uno strumento informativo in grado di accrescere la loro capacità di valutazione e di controllo della clientela.

Lo scopo è quello di impedire che i clienti, attraverso affidamenti multipli, possano ricevere dal sistema bancario concessioni di credito sproporzionate alla loro consistenza patrimoniale.

In ogni caso, stante la funzione di pubblicità a tutela del mercato creditizio, il giudizio che giustifica la segnalazione non può non tener conto di tale precipua finalità e non può prescindere dal doveroso accertamento di una condizione di difficoltà economico-finanziaria del cliente cui quella "sofferenza" sia riconducibile (Tribunale di Palermo, sentenza del 04/11/2002; Trib. Foggia, 19 dicembre 2003).

L'istituto creditore deve eseguire la segnalazione quando ravvisi tale difficoltà, senza dover effettuare un'analisi al fine di verificare che ricorrano le condizioni per la dichiarazione di fallimento. La suddetta segnalazione va, quindi, compiuta anche se il debitore non versi in stato di decozione (Trib. Roma, 6 marzo 2001). Diversamente, risulterebbe frustrata l'utilità del servizio di centralizzazione dei rischi, poiché gli altri intermediari, segnatamente quelli che hanno già concesso affidamenti al soggetto segnalato, si troverebbero nell'impossibilità di attivarsi in tempo utile per cautelare la propria posizione, ormai pregiudicata in maniera irreversibile dal prossimo fallimento del debitore. Il presupposto minimo della segnalazione deve, dunque, identificarsi in uno stato di insolvenza di minore intensità, ma che sia oggettivamente sussistente e che, ad un giudizio prognostico dell'istituto di credito, si presenti come non momentaneo, dagli incerti sviluppi, ma non necessariamente irreversibile: come è stato detto, uno stato di insolvenza forse normativamente più vicino all'art. 187 l. fall. che non all'art. 5.

La segnalazione della posizione a sofferenza, richiede, comunque, che il soggetto si trovi in uno stato di persistente instabilità patrimoniale e finanziaria idonea ad intralciare il recupero del credito da parte dell'intermediario. Deve, quindi, distinguersi la situazione che legittima l'appostazione in sofferenza, riscontrabile in un'impossibilità di recuperare il credito vantato perché il soggetto affidato si trova in gravi e non transitorie difficoltà economiche, in stato di insolvenza o in situazioni sostanzialmente equiparabili, dalle posizioni cd. ad incaglio, ovvero temporanei disagi economici destinati ad essere superati in un congruo periodo di tempo senza che si prospetti come verosimile l'azione giudiziaria di recupero (Trib. Catania, 2 aprile 2003).

È quindi certo, in base alle Istruzioni della Banca d'Italia, che la segnalazione a sofferenza non può discendere automaticamente dall'inadempimento del debitore, perché dal semplice ritardo non può scaturire la segnalazione (Trib. Alessandria, ord. 20.10.2000, in Banca, borsa, tit. cred. 2001, II, 571).

Peraltro il Manuale per la compilazione della matrice dei conti, emanato dalla Banca d'Italia con circolare n. 49 del8.2.1989 e successivi aggiornamenti (l'ultimo il 15° del 31.7.2002) alla Sez. III, voce 2367 "Partite incagliate" dispone espressamente: "Deve essere ricondotta nella presente voce l'intera esposizione (crediti per cassa, buoni fruttiferi, certificati di deposito e crediti di firma) nei confronti di soggetti in temporanea situazione d