La sentenza in commento merita un grande risalto, perché suscita un grande interesse dal punto di vista tecnico giuridico non tanto per la peculiarità del caso concreto, quanto perché la soluzione del Tribunale romano si discosta da una errata intepretazione della giurisprudenza dominante che ritiene che nei casi di litis consorzio passivo necessario, l’eccezione di incompetenza per territorio sollevata da uno solo dei convenuti non produce effetti nel caso di mancata adesione alla stessa da parte degli altri convenuti.
Alla base di tutte queste decisioni si rinviene, però, il principio secondo cui in presenza di litis consorzio passivo necessario, l’inscindibilità della causa impone che l’eccezione di incompetenza territoriale venga sollevata da tutti i convenuti e che, quando ciò non accade, l’effetto dell’eccezione formulata da uno soltanto di essi, non solo non si comunica agli altri, ma addirittura viene meno persino nei confronti della parte che l’ha tempestivamente proposta.
La conseguenza è che diverrebbe incontestabile la competenza territoriale così come scelta dall’attore.
La quasi totalità delle decisioni rese secondo l’orientamento qui criticato, per i motivi di eseguito esposti, si riferiscono a procedimenti nei quali, essendosi costituiti tutti i convenuti, si controverte circa la comunicabilità dell’eccezione di incompetenza territoriale formulata da taluni soltanto di questi a coloro che invece non l’abbiano sollevata.
La giurisprudenza ha utilizzato il principio de plano, senza supporto di motivazione alcuna, anche nelle decisioni in cui, come nel procedimento di cui è causa, oltre alla parte che formula l’eccezione di incompetenza territoriale, ve ne sono altre che rimangono contumaci (Cass. 7 aprile 1995, n. 4058; Cass. 26 ottobre 1992, n. 11623).
Risulta evidente come la scelta contumaciale di taluno dei convenuti, come correttamente rilevato dal Giudice Unico Dott.ssa Chiarenza, non possa essere parificata a quella del convenuto che, costituendosi, non eccepisce l’incompetenza territoriale. Se in tale ultima ipotesi può anche ritenersi che il convenuto abbia accettato (tacitamente) il foro indicato dall’attore, rendendo così incontestabile la competenza per territorio del giudice adito, nel primo caso la contumacia non può essere considerata come una accettazione del foro indicato dall’attore, a meno di non voler trarre conseguenze giuridicamente inaccettabili dalla contumacia stessa, conseguenze non ammesse dal nostro ordinamento processuale.
Il Tribunale romano ha ritenuto che nel caso sottoposto al suo esame debba essere abbandonato l’orientamento dominante ed invece seguito quello di cui alla sentenza n. 13594 del 17 dicembre 1991 della Suprema Corte, che disattendendo l’impostazione dominante, ha correttamente valutato l’imprescindibile aspetto della contumacia del litis consorte necessario.
D’altronde né dall’art.38 c.p.c. né da altre norme contenute nel codice di procedura civile, risulta in alcun modo che l’eccezione di incompetenza per territorio debba essere inequivocabilmente espressa da tutti i litis consorti.
Inoltre non risulta da nessuna norma di legge che l’assenza voluta dal contumace possa (o debba) influire sul comportamento processuale del litis consorte diligente, il quale costituendosi esplica lealmente negli atti le proprie ragioni difensive (Giudice di Pace Catanzaro, 16 dicembre 1997, Giudice Di Pace di Roma, 31 maggio 2000).
Il Tribunale nella sentenza qui commentata ha ritenuto che “anche se è vero che, in materia di litis consorzio necessario passivo, unico deve essere il giudice adito, non si comprende perché, in presenza di eccezione tempestivamente proposta, con l’indicazione dei fori alternativamente competenti, sia pure da parte dell’unico convenuto regolarmente costituito, la competenza debba radicarsi dinnanzi ad un foro che non è quello territorialmente competente per legge, in base ad un accordo tacito al quale il convenuto costituitosi tempestivamente, opponendo l’eccezione de qua, abbia, oltre che ritualmente, palesemente manifestato di non volere aderire; in altre parole mentre nell’ipotesi in cui l’unico convenuto rimanga contumace, il suo silenzio evidentemente anche sulla competenza del giudice adito, deve, per legge, interpretarsi come assenso in ordine alla scelta territoriale operata dall’attore, nel caso in cui più siano i convenuti, litis consorti necessari, la contumacia di alcuni di loro, non può come nel primo caso, consentire di presumere il tacito accordo di tutte le parti in ordine alla deroga della competenza territoriale, tempestivamente contestata da un – sia pur – solo convenuto. Accedendo a tale impostazione, deve ritenersi che, in presenza di eccezione ritualmente e correttamente proposta anche da un solo convenuto, ed in materia di litis consorzio necessario, il Giudice debba provvedere in conformità, con la conseguenza della declaratoria di competenza del foro o dei fori alternativamente competenti per legge, anche nei confronti della parte o delle parti rimaste contumaci, alle quali, al di fuori dei casi normativamente previsti (ult. comma art. 293 c.p.c., rimessione in termini ex 294 c.p.c. ), ove intervengano nel processo, si estendono gli effetti delle attività processuali nelle more espletate (arg. ex art. 293 e 294 c.p.c. cit.).”
La Suprema Corte con sentenza del 30 maggio 1997, n. 4817 ha affermato che “La contumacia costituisce una scelta della parte, la quale, decidendo di rimanere assente nel processo, rinunzia volontariamente alla facoltà e possibilità, che la costituzione le darebbe, tra cui quella” di eccepire l’incompetenza del giudice.
La dottrina ha correttamente evidenziato che l’inattività del contumace, non potendo produrre alcun effetto processuale, non influisce minimamente sull’accettazione o meno della competenza territoriale del giudice adito e che la relativa opzione spetti in pieno e soltanto, ai litisconsorti presenti in giudizio (Zumpano, Litisconsorzio necessario ed eccezione di incompetenza territoriale proposta da uno solo dei convenuti, in Riv. Dir. Proc. 88, I, 576).
Ma vi è di più in quanto autorevole dottrina afferma che, qualora uno soltanto dei convenuti proponga eccezione di incompetenza ai sensi dell’art. 38 II comma c.p.c., mentre altri restino contumaci, il giudice adito, esclusa l’attrazione dinanzi a sé di tutti i litisconsorti per l’inidoneità del foro elettivo a costituire il foro del processo cumulativo, dovrà risolvere la questione accertando la sussistenza o meno della propria competenza sulla base dei criteri astratti di carattere legale (Menchini, il processo litisconsortile. Struttura e poteri delle parti, I, Milano, 93, 717).
Peraltro il rigetto dell’eccezione di incompetenza avanzata tempestivamente da una parte, nella contumacia dell’altro convenuto, litisconsorte necessario, produce conseguenze inaccettabili.
Si pensi alla possibilità per l’attore di scegliere un qualunque giudice del territorio nazionale, al di fuori dei collegamenti previsti dagli art. 18, 19, 20, c.p.c. allo scopo di rendere più gravoso l’esercizio del diritto costituzionale alla difesa.
Seguendo l’orientamento giurisprudenziale criticato il foro prescelto dall’attore sarebbe incontestabile qualora, come spesso avviene nell’ipotesi di sinistri di dubbia autenticità, il responsabile civile non si avvale del patto di gestione della lite rimanendo maliziosamente contumace.
Certo è che seguendo tale orientamento il procedimento viene radicato davanti ad un giudice diverso rispetto al giudice naturale precostituito per legge.
Avv. Domenico Vizzone Avv. Valeria Vizzone